Tribunales tributarios y aduaneros, primera parte: el Tribunal Constitucional

El 30 de Diciembre, como queriendo evitar el paso al año terrible que los economistas nos vaticinan para el 2009, el Tribunal Constitucional dictó su fallo sobre el proyecto de ley que fortalece (sic) y perfecciona la jurisdicción tributaria. La ley misma contiene una serie de aspectos dignos de comentario -no necesariamente de elogio- que será hecho más adelante: pero la sentencia en este rol 1243-2008 merece algunos desde ya. Como quizás hubiese dicho Jack: vamos por partes:
§ 1. El proyecto de ley contempla una forma de nombramiento de los jueces tributarios y aduaneros que agrega, al tradicional modelo de formación de terna o quina, en su caso, por tribunales superiores (se trata aquí de una terna formada por la respectiva corte de apelaciones), el equivalente a los comités de selección o búsqueda existentes en otros países. En el proyecto, se le entrega al Consejo de Alta Dirección Pública la proposición de una lista de un mínimo de cinco y un máximo de diez nombres, de entre los cuales la corte de apelaciones deberá formar una terna. Y se contemplaba en el art. 5º del texto de la ley la facultad de la corte de apelaciones “de rechazar en forma fundada y por una sola vez”, todos o algunos de los nombres contenidos en dicha lista. La Corte declara inconstitucional esta frase, esto es, tanto la exigencia de fundamento del rechazo, como lo imperativo de única oportunidad para el mismo. La línea argumental para declarar esta inconstitucionalidad se encuentra en los considerandos 15º a 20º, y consiste esencialmente en lo siguiente: de mantenerse esta disposición, en la determinación de candidatos a jueces y secretarios de los tribunales tributarios y aduaneros, prevalecerá la propuesta del Consejo por sobre las cortes de apelaciones. Por su naturaleza, la potestad propositiva en esta materia resulta propia de los tribunales de justicia, ya que por las funciones que desempeñan, las Cortes están en situación de apreciar adecuadamente si los postulantes reúnen las condiciones necesarias para integrar un tribunal que ha de ser objetivamente independiente y subjetivamente imparcial. En cambio, otorgarle esta atribución al Consejo de Alta Dirección Pública no daría “…garantía a las partes intervinientes en los asuntos sometidos al conocimiento…” de estos tribunales “…de que éstos van a contar, al ejercer sus potestades, con la independencia e imparcialidad que aseguren el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 19 Nº 3, inciso quinto de la Constitución”. En virtud de ello (no, no es un error, el argumento termina aquí), en el considerando 20º se expresa que la oración (sic, rectius: frase) “en forma fundada y por una sola vez” del artículo 5º del texto de la ley orgánica de los tribunales tributarios y aduaneros, es contraria a la Carta Fundamental.
Varias cosas pueden decirse respecto de este argumento. En primer lugar, resulta claro que el Tribunal se ha puesto rápidamente más exigente que lo que era hasta hace menos de doce meses; reprocha ahora la falta de imparcialidad potencial que podría presentarse en quien ocupa un cargo de juez tributario como resultado de su proceso de selección previa, siendo que no le pareció reprochable cuando tuvo que pronunciarse sobre la naturaleza de las facultades del director regional como juez tributario en la decisión sobre inconstitucionlidad del art. 116 Código Tributario. Buena evolución, ojalá se mantenga.
Sin embargo, no resulta tan claro el fondo del argumento del Tribunal. En primer lugar, porque se desprende de él que , en primer lugar, existe , a nivel normativo constitucional, una exigencia de requisitos que aseguren la “independencia objetiva” y la “imparcialidad subjetiva” que deben revestir, ya no los órganos jurisdiccionales actuando en un caso, sino que los candidatos a ocupar la titularidad de los respectivos cargos. No logro encontrar la fuente constitucional (ni de ningún otro tipo) de una exigencia de este tipo dirigida a quienes vayan a ser nombrados jueces, en cualquier caso. En segundo lugar, porque, aparte de la ausencia de toda fuente para afirmar la existencia de esta exigencia, ella carece de sentido. La posición de independencia objetiva y subjetividad imparcial no se predican, en la organización judicial, de las características o aptitudes personales de los candidatos a ocupar los respectivos cargos, sino de los resultados que a su respecto producen los arreglos institucionales correspondientes, destinados a asegurar la independencia del juez (por ejemplo, inamovilidad judicial), por una parte, y la conservación de su imparcialidad (institución de las implicancias y recusaciones, con regulación de sus causales y procedimientos). No se supone que la independencia ni la imparcialidad de la judicatura deban reposar, a nivel institucional, en la calidad o aptitudes de sus jueces. Más bien, deben conseguirse, a pesar de ellos. Si además se consiguen jueces con una alta conciencia ética de su función, tanto mejor: pero el derecho constitucional no se supone que funcione sólo cuando los órganos son ocupados por titulares buenos y decentes, sino que en especial sirva cuando estén ocupados por aquellos que pueden abusar del poder. De este modo, el reproche de una eventual falta de “independencia objetiva” e “imparcialidad subjetiva” de los candidatos resulta absolutamente vacío, y consecuencialmente también la objeción dirigida al Consejo de Alta Dirección Publica como órgano cuya naturaleza no aseguraría dichas independencia e imparcialidad. Para llegar a la conclusión a la que arriba el Tribunal debiese poder deducirse, de alguna parte de la Constitución, que aparte de las reglas contenidas para el nombramiento de jueces de letras, de ministros de cortes de apelaciones y fiscales judiciales y ministros de corte suprema, es requisito constitucional que en la designación de los jueces de los demás tribunales (cuya composición y generación la Constitución deja entregada a la ley) participen siempre tribunales de justicia. No logro dar con esa exigencia.

Siempre en la línea del comentario anterior, llama poderosamente la atención una cosa. El TC hace frecuentes invocaciones respecto de que no le corresponde realizar apreciaciones de mérito u oportunidad. Sin embargo, cabe preguntarse ¿qué tipo de consideración es aquella en que se estima, sin dar mayores explicaciones, que un determinado órgano no es idóneo para elegir personas aptas para desempeñar un cargo –en este caso judicial- y otro órgano sí? Aunque se aceptara que el parámetro que pretende introducir el TC –la idea de que las personas elegidas deben tener características que aseguren su independencia objetiva y su imparcialidad subjetiva ¿en virtud de qué reflexión el TC niega al Consejo de Alta Dirección Pública la idoneidad para hacer esa selección, y señala que las cortes si son idóneas? Repito, aun aceptando el estándar fijado por el tribunal, la calificación de la idoneidad, así al bulto como la realiza el TC, por la sola “naturaleza” del órgano administrativo vs. el órgano judicial, es, por decir lo menos, un juicio bastante grueso sobre mérito de una decisión legislativa. Concuerdo con el tribunal, en todo caso, en la cuestión de mérito: me parece que la selección por el Consejo de Alta Dirección Pública no era la más adecuada o conveniente si se trataba de generar un nuevo modelo de reclutamiento judicial. Pero esa opinión no me permite llegar a atribuir a los tribunales superiores, desde la Constitución, una reserva funcional de selección de candidatos para formación de ternas y quinas.

§ 2. El TC declara inconstitucional la modificación que el proyecto de ley introducía al art. 284 del Código orgánico, y que permitía que los jueces tributarios y aduaneros fuese considerados para la formación de ternas para proveer a los cargos previstos en las letras a y b de dicho artículo. La proposición efectivamente era inconstitucional, pero el Tribunal escoge un extraño –y en parte de su curso a mi juicio equivocado- camino argumental. Sostiene que puesto que el art. 78 de la Constitución permite que personas extrañas al Poder Judicial formen parte de las nóminas que se elaboren para integrar la CS, ello no es admisible para la formación de nóminas que se elaboren para integrar los cargos a que alude el art. 284 a) y b) del COT, ya que, para que ello fuese procedente, “...la Carta Fundamental habría tenido que señalarlo expresamente” (cons. 29º). El Tribunal incurre aquí en dos errores, uno de abierta infracción al texto de la Constitución, y otro de razonamiento.
El error de razonamiento es obvio: el argumento que exige que en este caso la Carta debiese haber señalado la posibilidad expresamente sólo podría ser mantenido si la materia u objeto regulado fuese el mismo. Pero no es posible decir que puesto que la Carta contempla determinados requisitos para la integración de un determinado órgano constitucional, la ley no puede fijar los mismos para otros órganos (cuya calidad de órgano constitucional incluso es dudosa: la Carta no fija ni el número ni la composición de las cortes de apelaciones). El ámbito de aplicación del art. 78 II a IV CPR es la Corte Suprema, por la sencilla razón de que es el único órgano constitucional del Poder Judicial cuya composición se encuentra regulada por la Carta: 21 integrantes, de los cuales 5 extraños a la administración de justicia. El art. 78 CPR no regula la integración de las cortes de apelaciones, la que queda entregada a la ley. El mandato constitucional al respecto sólo indica quien confecciona la terna, quien hace el nombramiento, y el derecho del juez letrado en lo civil o criminal más antiguo de asiento de Corte para ocupar un lugar en la terna (siempre que exprese su interés y figure en la lista de méritos). El resto es de competencia legislativa.
La infracción al texto constitucional no es trivial, y no debe dejarse pasar: el tribunal señala (29º) “Que las normas transcritas (en alusión al art. 78, EA) en el considerando anterior permiten que personas extrañas al Poder Judicial (el destacado es del tribunal, EA) puedan formar parte de las nominas que se elaboren para integrar la Corte Suprema”. Esto es incorrecto: de ser como lo señala el Tribunal, el integrante de un tribunal que no forma parte del Poder Judicial podría integrar dichas nóminas. Pero ello está constitucionalmente proscrito, ya que la expresión constitucional es más amplia: abogados “extraños a la administración de justicia” (art. 78 i. IV, V CPR): la idea de administración de justicia nos remite a todos los tribunales de la república (art. 77 i. I CPR) estén o no dentro del Poder Judicial (art. 76 i. III CPR: tribunales ordinarios de justicia y tribunales especiales que forman parte del Poder Judicial, y demás tribunales(el destacado es mío). El argumento que introduce el tribunal en el cons. 31º es un argumento de historia política, pero no responde a una fuente directa de derecho constitucional.
Lo cierto es que la inconstitucionalidad del precepto que modificaba el art. 284 lit. a) y b) era mucho más fácil de justificar. En efecto, ella implicaba incorporar, a los casos en que por su antigüedad debía incluirse imperativamente en la terna a un juez, al respectivo juez en lo tributario y aduanero, que no es ni un juez letrado en lo civil ni un juez letrado en lo criminal, únicas categorías a las cuales, de acuerdo al requisito de antigüedad, manifestación de interés y mérito, la Constitución les reconoce el derecho a integrar la terna. En la medida en que de acuerdo a la modificación contemplada en el proyecto, un juez tributario podía desplazar al juez letrado en lo civil o criminal más antiguo, esa modificación era contraria a la Constitución, y esta declaración era bastante más sencilla y menos complicada en sus implicancias que aquella que escoge el TC, que es el desvío argumental para fundarla en una presunta prohibición de integración en las ternas por derecho propio de jueces que no forman parte del Poder Judicial; 32º “Que, por las consideraciones anteriores, las modificaciones que se introducen a las letras a) y b) del artículo 284 del Código Orgánico de Tribunales por el N° 6) del artículo sexto del proyecto, al disponer que jueces tributarios y aduaneros que no forman parte del Poder Judicial, en caso de tener la antigüedad respectiva y cumplir los demás requisitos exigidos, integren por derecho propio las ternas a que aluden los preceptos que se pretenden reformar, son contrarias a lo dispuesto en el inciso octavo de la Constitución Política y deben eliminarse de su texto”. (rectius; “en el inciso octavo del artículo 78 de la Constitución Política”, EA). La precisión no la hago por un mero afán artístico, sino que debe tenerse en cuenta también para cerrar una posibilidad que la argumentación del TC deja abierta: los jueces de familia, del trabajo y de cobranza laboral y previsional, si bien forman parte del Poder Judicial, no tienen derecho a integrar por derecho propio las ternas a que alude el art. 78 i. VIII CPR, en la medida en que no pueden ser considerados jueces letrados en lo civil. Por lo demás, (y este no es un argumento constitucional) el legislador orgánico ha tenido claridad en este punto, hasta ahora, al no haberlos incluidos a dichos jueces en los literales (a) y (b) del art. 284 COT .... (concluirá).

Corrupción y la metáfora adecuada

Quizás el mayor problema de la corrupción es que tendemos a apreciar nuestros comportamientos de manera tal que el concepto que manejamos de aquella siempre excluya a éstos. No solemos, por ejemplo, calificarnos de corruptos por el hecho de atravesar una calle teniendo el semáforo peatonal en rojo. Y el problema es que, precisamente, y aunque sea en un nivel muy básico, eso es corrupción. Cuando algo se corrompe es porque se echa a perder, cuando se contamina. La corrupción en el Estado es exactamente lo mismo,un desprecio por el derecho, con independencia de la forma y grados en que aparezca. Quizás la mejor metáfora sea una del campo informático; la corrupción del sistema no sólo implica la presencia de viruses, sino también de gusanos, troyanos, malware, spyware, etc. etc. No se trata entonces de hablar de corrupción sólo cuando existe la sospecha de malversación de fondos públicos, o del compromiso ilegítimo de intereses particulares en decisiones públicas, sino de todas las figuras que, a nivel particular o institucional, infectan y carcomen la trama del derecho y el ethos público.
Toda esta reflexión es provocada por el episodio de un senador de la República llamando a la subsecretaria de Carabineros para quejarse...¿por qué? Porque dos carabineros habían cumplido su deber, y le habían cursado una infracción por transitar a 139 km. por hora en la carretera. Ya es corrupción el que el senador hubiese pretendido eximirse de la aplicación de la ley por el hecho de detentar tal cargo; se acumula el item con la llamada a la subsecretaria. Pero lo que es casi increible, es que a los carabineros respectivos se les haya impuesto una sanción por este episodio. Cuando a aquellos encargados de aplicar la ley -dar eficacia al derecho, como dice la Constitución- se les sanciona precisamente por hacerlo (a pretexto de no mantener "la deferencia y cortesía debida a los parlamentarios"), puede decirse que la corrupción está llegando al corazón de la República y del principio de imperio de la ley.

La Constitución como fuente del derecho de daños: inconstitucionalidad del art. 2331 C.C. Sale Bello, entra Shakespeare.

Hubiese deseado dedicar el tiempo empleado en estas líneas a temas candentes de nuestro actual modelo constitucional como realidad política, viva, de lo que podría llamarse el régimen gremial parademocrático chileno. Sin embargo, una vez más, el deber llama.

En su sentencia rol Nº 943, de 10 de Junio de 2008 , el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable en una demanda civil por indemnización por daños y perjuicios, el art. 2331. Según el Tribunal, esta disposición, al negar el derecho a indemnización en el caso de imputaciones injuriosas que no causen un daño patrimonial, contiene una limitación que atentaría contra el derecho a la honra consagrado en el artículo 19 Nº 4.

Un comentario de este fallo, mas elegante y de mejor redacción que el que aquí se presenta, se puede encontrar en www.decive.blogspot.com . Aprovecho de felicitar aquí al profesor Raúl Letelier W. por su creación y por lo sobrio y a un tiempo atractivo del diseño de ese blog. Por mi parte, me limito a tocar sólo los aspectos de la argumentación del Tribunal que parecen más débiles en esta sentencia.

El primero de ellos es que el Tribunal afirma que la lesión a los derechos constitucionales constituiría fuente de responsabilidad civil. Sin embargo, esta afirmación, que es un pilar central de la cuestión debatida, el Tribunal la despacha de la siguiente forma en el considerando 16º: “Que, como es sabido, la responsabilidad civil como deber de indemnizar el daño inferido a otro es también procedente tratándose de la lesión de un derecho constitucional” (la cursiva es mía). ¿Y qué pasa si el lector desprevenido no sabe? Es más…¿qué pasa si quien ha estudiado esta materia, “no sabe”? (El autor de estas líneas, que creía “saber algo”, entendía que el tema de la indemnización civil por lesión por parte de particulares a los derechos fundamentales, era un tema complejo dentro del ya complicado tópico del efecto horizontal de los mismos. Al parecer, el tema era mucho más sencillo, y quien escribe, de una ignorancia supina). Pero hay más sobre este punto: el Tribunal debe estar al tanto que el truco de dar por sabida la cuestión central que se trata de argumentar en un fallo judicial no puede pasar, sin más, desapercibido. Por lo burdo. ¿Aceptaría el propio Tribunal, el día de mañana, un requerimiento de inaplicabilidad cuyo fundamento alegue “que como es sabido…” para agregar a continuación una conclusión que justamente se trataba de argumentar?

Sin embargo, este truco, aparte de poco sofisticado, es en este caso, además, un intento fallido. No resulta por dos razones. En primer lugar, si la cuestión era el grado de responsabilidad a que pueden dar lugar las expresiones injuriosas, es la propia Constitución la que remite a la ley para determinar la responsabilidad que sobrevendrá como caso de abuso de la libertad de opinar e informar. El art. 19 Nº 12 señala claramente que se responderá de dichos abusos “en conformidad a la ley”, y por lo tanto, confiesa que ella (la propia Carta) no asume un estándar especifico de responsabilidad. Y en segundo lugar, el truco no resulta por algo más evidente. Es el mismo Tribunal, cuando enuncia la regla de que todo daño debe ser indemnizado, el que sitúa a esta regla… ¡a nivel legal! . En efecto, dice en el considerando 19º: “Que, como ya se ha dicho, la regla general de nuestro ordenamiento jurídico es que todo daño causado por un acto ilícito debe ser indemnizado, esto es, tanto el daño patrimonial como el daño moral, si se han producido, deben ser reparados por el responsable. Esta regla se ha derivado del texto del inciso primero del artículo 2.329 del Código Civil, que no distingue entre daño patrimonial y daño moral al disponer: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.”. El propio Tribunal reconoce que la regla general es de carácter civil. Para llegar a la inconstitucionalidad de una excepción a esta regla debió demostrar que la misma regla tenía fuente constitucional, lo que, evidentemente, no podía. La Constitución se encarga de desvirtuar esta posibilidad en diversas disposiciones; ya sea cuando excluye expresamente la indemnización del daño moral, al circunscribir la indemnización al daño patrimonial (19 Nº 24 i. III), ya sea cuando expresa el carácter indemnizable del daño moral, en señal de que no se entiende incluido “en el silencio” de la Constitución (19 Nº 7 lit. i).

El segundo flanco de evidente debilidad del fallo del Tribunal es su tratamiento de los derechos constitucionales. El Tribunal no se detiene una línea (en lo que debería ser una interpretación armónica y sistemática) en que la Constitución no asegura a todas las personas “el derecho a la honra” (véase por ejemplo considerandos 25º y 36º del fallo), sino que “el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”. Esta sutil pero importante distinción enfatiza una opción constitucional por imponer un deber de respeto y protección al Estado, opción dentro de la cual precisamente se amplia la libertad de configuración del legislador. Es curioso que el Tribunal haga ostentación del principio de deferencia razonada e interpretación conforme para salvar la constitucionalidad de un precepto legal en “la interpretación” que le permite subsistir constitucionalmente, pero no interprete la Constitución dejando al legislador los espacios que ésta misma ha entregado, en algunos casos -como el del 19 Nº 4-, con mayor latitud. También es curioso que, mientras da por sabidas ciertas reglas de carácter colosal en el campo de los derechos constitucionales (la citada del cons. 16º), cuando se trata de entrar en el tema que era pertinente, desde el punto de vista dogmático - la teoría del deber de protección en materia de derechos constitucionales - el Tribunal se contente, en el considerando 34º, con la siguiente referencia al diccionario de la Lengua Española …. “Protección, a su vez, es “acción y efecto de proteger” y, proteger es “amparar, favorecer, defender”” …..

En fin. Una indefinible sensación de incomodidad viene a poner término a este comentario. Para cerrar, algo valorable: el voto disidente del ministro Fernández Fredes es conciso y contundente. Sin ser un criterio absoluto, estas características suelen ser un buen índice de la correcta argumentación constitucional. Por algo la Carta es breve y fundamental.

La Constitución se acaba en Chaitén ...

Lo más curioso de nuestro ordenamiento fundamental es que a nadie parece importarle. ¿Tiene sentido la consagración, la pretendida defensa y en general el discurso sobre los derechos del individuo y su dignidad, cuando se le priva de su derecho a vivir conforme a aquello que considera valioso, y a morir por ello, si lo estima el caso? ¿No eran los estados totalitarios los que les indicaban a los individuos qué es lo que era bueno para ellos, y los forzaban institucionalmente, en conformidad?

El gobierno se arroga el derecho a evacuar forzosamente a habitantes de Chaitén que se negaban a hacerlo. A veces, por algo tan básico como elegir morir en el lugar donde habían vivido toda su vida. Los privó de la posibilidad de elegir entre seguridad y riesgo. ¿Y no es eso en lo que consiste la libertad? O, mejor dicho ¿no es eso en lo que consiste ser adulto? El estilo de algún presidente en el pasado cercano, y de algún ministro en la actualidad, es muy expresivo de la forma en que algunas autoridades estiman, debemos ser tratados en una especie de estatus de minoría de edad. Y quizás debamos serlo, a la luz de la indiferencia con que tratamos nuestra Constitución y nuestra libertad … Ni una protesta. Ni una voz disonante que se escuchase con suficiente fuerza....

Aun asi: en la memoria de algunos, lo sucedido en Chaitén quedará como el recuerdo de un episodio que mostró en toda su crudeza la falta de conciencia constitucional en nuestra patria.

Mucho ruido para nada (La Píldora, II)

Si se toma en cuenta su verdadero contenido, es difícil entender el revuelo que ha levantado el fallo del Tribunal Constitucional sobre la píldora del día después. La sentencia no se pronuncia -como parecería, a la luz de la reacción de las personas que lo apoyan y la de quienes lo atacan- sobre la píldora misma. Se limita a declarar que ciertas disposiciones administrativas, contenidas en el decreto Nº 48 del 2007 del Ministerio de Salud, que establecían su distribución gratuita en el sistema nacional de servicios de salud, son inconstitucionales.
La discusión suscitada sobre la forma en que esta decisión judicial debe cumplirse es absurda, ya que pasa por alto que la Constitución regula de manera clara y sencilla los efectos de la sentencia. Ellos consisten en que los preceptos declarados inconstitucionales quedan sin efecto “de pleno derecho”, lo que podría entenderse de manera coloquial como “automáticamente”.
¿Qué significa esto? Que los organismos, instituciones y funcionarios que integran la red asistencial del sistema nacional de servicios de salud ya no están obligados a cumplir, en los términos del mencionado decreto Nº 48, las disposiciones que han quedado sin efecto, y que establecían un deber de distribución gratuita del fármaco de anticoncepción de emergencia conocido como píldora del día después. La única forma de incumplir el fallo del Tribunal sería intentando aplicar las disposiciones que han quedado sin efecto, por ejemplo, sumariando al funcionario que no distribuye la píldora.
Antes y después del fallo, entonces, la píldora goza de buena salud: es un fármaco incluido dentro del Registro Sanitario del Instituto de Salud Pública y por lo tanto, desde un punto de vista jurídico y utilizando el lenguaje cotidiano, su comercialización y distribución es legal. Antes y después del fallo, las facultades de los organismos públicos para almacenar la píldora y entregarla de manera opcional, y a requerimiento de una solicitante, no se ven afectadas.
El pronunciamiento del Tribunal es acotado a la inconstitucionalidad y consiguiente pérdida de efectos de los preceptos impugnados: no constituye un pronunciamiento general sobre la píldora en el sistema público de salud, ni sobre el tratamiento que ella debe recibir en él, salvo en cuanto a) deja de ser obligatoria, b) para el sistema nacional de servicios de salud, c) la distribución gratuita de la píldora. Cabe decir que, en derecho, eliminar el carácter obligatorio de una conducta no equivale a prohibir dicha conducta. De este modo, una práctica administrativa o un precepto reglamentario que deje a la discreción de los funcionarios del sistema de salud la entrega de dicha pastilla, a bajo costo, contra solicitud de la afectada, no conlleva ni lejanamente el incumplimiento o desacato del fallo del Tribunal, ya que no implica dar valor o aplicación a los preceptos que han quedado sin efecto por su sentencia.
Uno de los abogados de la parte requirente, Jorge Reyes, ha intentado dar al fallo del Tribunal unos efectos mucho más amplios, sobre la base no de lo que el TC decide en su sentencia, sino de lo que dice para fundar su fallo. Esta pretensión, que explica parte de la actual confusión reinante sobre el tema, carece de todo fundamento jurídico, frente al claro tenor de la decisión del Tribunal y de lo dispuesto por la Constitución. Pero es comprensible: Reyes debe justificar el gasto y defender la tesis de que este procedimiento monstruoso, con un expediente en torno a las mil fojas y una de las sentencias más extensas en la historia del Tribunal, debería arrojar un resultado algo más sustancioso, para no tener que enfrentar la cruda realidad de que aquí, en verdad, sólo ha habido mucho ruido para nada. O quizás, sólo para algo: poner en la agenda pública el debate sobre los derechos y libertades reproductivos, que hasta ahora la Democracia Cristiana había contenido eficazmente dentro de la Concertación, frente a los intentos de algún sector del socialismo.

Un voto disidente afortunado. Rol 552, de 11.03.2008.

Muchas veces se pasa por alto que el carácter fundamental de una Constitución radica, precisamente, en eso. Esta afirmación que parece algo críptica o tautológica sólo pretende dirigir la atención al hecho de que, en su mayor parte, las cuestiones constitucionales son de una sencillez básica. En el fallo en comento, la cuestión era si, existiendo una gestión pendiente, disposiciones de rango legal que habilitaban el pago de la indemnización de una expropiación (fuese cual fuera la fecha en que ella efectivamente se hubiese producido)- mediante bonos, eran compatibles con la disposición constitucional que exige que, a falta de acuerdo, dicha indemnización sea pagada en efectivo. Los fundamentos del fallo -que rechaza el requerimiento de inaplicabilidad- discurren por caminos laterales que poco tienen que ver con lo medular del asunto. El voto disidente, en cambio, de los ministros Raúl Bertelsen Repetto, Mario Fernández Baeza y Marcelo Venegas Palacios tiene un doble mérito: plantea en toda su sencillez la cuestión y la soluciona aplicando un principio básico: la Constitución y todas sus disposiciones, salvas las situaciones reguladas especialmente por disposiciones transitorias, rigen in actum. La aplicación de un precepto legal que, sin acuerdo, habilita al pago de una indemnización por expropiación bajo la modalidad de bonos, en una gestión pendiente posterior al 11 de Marzo de 1981, es normativamente incompatible con el art. 19 Nº 24 de la Constitución.

El fallo de mayoría contiene in nuce una peligrosa limitación de la vigencia de la Constitución. A su luz, queda abierta la posibilidad de alegar que las situaciones consolidadas al amparo de la regulación legal y constitucional vigente anterior al 11 de marzo de 1981 constituyen un límite a la aplicación de la Constitución, y, consecuencialmente, sólo deben examinarse a la luz de los preceptos en vigor a la sazón. Señala el considerando 46º "...dicha facultad se encuentra amparada por el dominio garantizado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución en vigor, pero en los términos previstos para su pago en el ordenamiento fundamental y legal vigente al momento de consumarse aquel acto expropiatorio; "

Abandonando el campo del derecho constitucional, hasta el habitué del derecho común debe quedar algo sorprendido por el considerando precitado: al menos desde la ley de 7 de Octubre de 1861 rige en Chile el principio de que los derechos válidamente adquiridos bajo el imperio de una ley subsisten bajo la ley posterior, pero se arreglan en su ejercicio y modo de hacerlos valer a esta última....