tag:blogger.com,1999:blog-17478126854234129212024-03-12T17:05:42.193-07:00Columna ConstitucionalEste blog es un espacio virtual destinado al encuentro de aquellos a quienes nos preocupa,en su sentido más amplio, la vida constitucional de nuestro Chile. Les invito a participar en este foro en la esperanza de que pueda promover el diálogo. Particular énfasis se dedicará en los próximos meses (Nov. 2019 en adelante) a las discusiones relativas a una eventual nueva constitución. Para tratar de restaurar la civilidad, agradeceré identificarse verazmente al comentar.
Eduardo Aldunate LizanaUnknownnoreply@blogger.comBlogger29125tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-51794780937791247142019-12-13T01:40:00.000-08:002019-12-13T01:41:32.538-08:00Discusión constitucional 1: Razones para el cambio constitucional (3) Falta de afecto constitucional, o: los símbolos en política importan<div style="text-align: justify;">
En entradas anteriores he planteado mis objeciones al argumento sobre el carácter neoliberal de la constitución, y el problema de su legitimidad, como razones para esgrimir la necesidad de un tránsito hacia una nueva. En esta tercera entrada sobre el tema me voy a hacer cargo del único argumento que, creo, resulta atendible. </div>
<div style="text-align: justify;">
Recordando una elaboración de la doctrina alemana, el profesor Carlos Huneeus apuntaba días atrás al hecho de que nuestra carta no ha logrado generar lo que los alemanes llaman "patriotismo constitucional". Esa idea de que la Constitución es parte de nuestra cultura y patrimonio político y que tiene algún valor para la ciudadanía en general. En un diálogo en la Corte de Apelaciones de Valparaíso (12.12) un ministro observó que el problema radicaba en el componente simbólico de la Constitución (las cargas simbólicas de la Constitución vigente, y lo que implica el símbolo de una nueva constitución). Debo reconocer que, en todo el debate, tanto durante el proceso constituyente desarrollado bajo el gobierno de la presidenta Bachelet, asi como en el renacer de la idea constituyente, ese parece ser el déficit (patriotismo constitucional) o componente (simbólico) que menos discutible aparece, y que se sostiene como una razón para avanzar hacia una nueva constitución, o que hace, si no necesario, conveniente discutir esa opción. Para algunas personas - me incluyo- la Constitución no es otra cosa que un instrumento, y en esa medida desprovisto de cargas, de evocaciones. Para otras personas, la Constitución "representa algo" , aloja elementos distintos al de su mera función jurídica, generando una respuesta emotiva: hay quienes se aferran a ella y quienes la rechazan, desde una actitud que sólo puedo comparar al fervor religioso. Si un proceso constituyente permite desterrar esta suerte de laico "conflicto religioso", bienvenido sea. Obviamente, cabría haberse preguntado si, descartados los anteriores, este argumento a favor de la nueva constitución no debiese haber sido sopesado con otros que recomendaban más bien un cambio <b>al interior</b> de la nueva constitución. Pero el momento para esa reflexión parece haber pasado. </div>
<div style="text-align: justify;">
Quisiera, si, cerrar este tema - de las razones para el cambio constitucional- con una última reflexión. El que pueda reconocer que la falta de afecto constitucional o la carga simbólica negativa de la actual constitución puedan hacer conveniente un proceso constituyente, no me inhibe de identificar como una finta política hábil el que haya sido la primera respuesta de muchos parlamentarios ante la crisis de Octubre. El descontento de muchos, la ira, es con el modelo y en parte importante con aquellos a quienes, algo genéricamente, se ha llamado "la clase política". El modelo es sustancialmente de diseño legal, no constitucional. Al levantar el tema del cambio constitucional, los parlamentarios lograron hacer el trueque y dar un sentido a las demandas "contra el modelo" - al llevarlo a la etiqueta de una demanda por nueva constitución, aunque el proceso hacia una nueva constitución ni garantiza el cambio, ni lo ubica en un horizonte de tiempo medianamente predecible. Con ello le sacaron el cuerpo al esfuerzo político de emprender reformas sustanciales ahora, y desplazaron el problema al futuro, con el riesgo agregado de dar lugar a ilusiones que pueden no cumplirse, al final. Al mismo tiempo, con eso lograron aparecer como "escuchando" las demandas a las que, acusaban, el presidente hacía oídos sordos. Es difícil no apreciar la habilidad política detrás de ello, en especial cuando otra de las reacciones rápidas, la reducción de la dieta parlamentaria, que sólo afectaba a quienes la decidían, y podía tramitarse en dos semanas, se mezcló luego con el proyecto de reducir remuneraciones de otros cargos públicos, desviándola de este modo a una tramitación de largo tiempo: mientras que el Acuerdo por la Paz y una Nueva constitución cuajó en horas, el proyecto de reducción navega en un tranquilo mar ecuatorial, sin brisas ni prisas..... quod erat demostrandum. </div>
Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-46066262017169363102019-12-05T00:28:00.000-08:002019-12-05T00:29:42.043-08:00Discusión constitucional 1: Razones para el cambio constitucional (2). La legitimidad de la actual constitución<span style="font-family: inherit;"></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span lang="ES" style="font-family: inherit; font-size: 13.0pt; line-height: 107%;">Junto
con la queja por su pretendido carácter neoliberal, que he discutido en la
entrada anterior, otra de las razones que se da para justificar la “necesidad”
de un cambio constitucional es el carácter ilegítimo que tendría la actual Constitución.
Ello se refuerza, particularmente, llamándola “la Constitución de Pinochet”.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>A fin de examinar este argumento conviene
separar entonces dos cosas: la forma como se gesta y desarrolla la Constitución
de 1980, y su contenido.</span></div>
<span style="font-family: inherit;"></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span lang="ES" style="font-family: inherit; font-size: 13.0pt; line-height: 107%;">Vamos
a un breve resumen de lo primero. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span lang="ES" style="font-size: 13.0pt; line-height: 107%;"><span style="font-family: inherit;"></span><br /></span></div>
<span style="font-family: inherit;"></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: inherit;"><b><span lang="ES" style="font-size: 13.0pt; line-height: 107%;">Origen <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>de la
Constitución de 1980</span></b><span lang="ES" style="font-size: 13.0pt; line-height: 107%;">. Tras el
golpe de Estado, la Junta Militar se autoatribuye (sin ninguna base legal y sin
ningún mandato popular) la facultad de modificar o suprimir la vigencia de la
Constitución de 1925, la que rigió en el país hasta el 11.9.1973. Al poco
tiempo, da inicio a un proceso para la elaboración de una nueva Constitución.
Este proceso consistió en cuatro pasos. En el primero de ellos, una comisión,
llamada la Comisión de Estudios para una Nueva Constitución, elaboró un
proyecto de nueva Constitución. En esta comisión había profesores de derecho, y
se invitó a especialistas en distintas áreas, en un rango político que, de
manera gruesa, podría calificarse desde el centro político a la derecha en un
amplio espectro. <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>La comisión elaboró un
anteproyecto de Constitución que pasó en 1978 a un órgano asesor creado por el
gobierno militar, el Consejo de Estado, presidido por el ex presidente de la
república Jorge Alessandri. Este órgano propuso algunas modificaciones y el
primer semestre de 1980 remitió el proyecto a la Junta Militar Legislativa,
quien le dio la forma final al proyecto, que fue sometido a plebiscito el 11.9.
de 1980, y aprobado, según las cifras oficiales, por más del 65 % de los
votantes.</span></span></div>
<span style="font-family: inherit;"></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: inherit;"></span><br /></div>
<span style="font-family: inherit;"></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: inherit;"><b><span lang="ES" style="font-size: 13.0pt; line-height: 107%;">Constitución de 1980 y transición</span></b><span lang="ES" style="font-size: 13.0pt; line-height: 107%;">. La constitución contemplaba un primer período
presidencial de Pinochet, de 8 años, sin vigencia plena y sin parlamento. Este
período estaba regido por disposiciones transitorias que ya no están en los
textos constitucionales publicados después del 2005; sólo se pueden encontrar
en versiones anteriores. <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>Técnicamente,
se trató de una dictadura o gobierno militar (tanto el poder ejecutivo como el
legislativo estaban integrados por miembros de las Fuerzas Armadas <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>y Carabineros, y no había un verdadero control
del ejercicio del poder). Al final de dicho período, se contemplaba la realización
de un plebiscito, <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>a fin de pronunciarse
sobre el candidato que eventualmente asumiría la presidencia en el siguiente.
El candidato fue Pinochet, y tras su derrota electoral en el plebiscito de 5 de
Octubre de 1988 (“Plebiscito del si y el no”), tanto alguno de sus ministros y
asesores como el partido Renovación Nacional le aconsejaron o presionaron para
modificar la Constitución antes de las elecciones parlamentarias y
presidenciales de 1989. La razón para ello fue que, tras la victoria del No, la
campaña de la Concertación de Partidos que había obtenido el triunfo iba a levantar
una plataforma electoral centrada en una reforma radical o incluso en una
propuesta de eliminación total de la Constitución, lo que, a la luz de los
resultados del 5 de Octubre, hacía previsible una derrota importante de las
fuerzas de derecha en la reinauguración del parlamento. Es así como se llega a
un acuerdo de modificación de la Constitución de 1980 entre el gobierno de
entonces, Renovación Nacional y la Concertación de Partidos por el No (que pasará
luego a ser la Concertación de Partidos por la Democracia). <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>Este acuerdo eliminaba algunos (no todos)
aspectos muy criticables de la Constitución, como por ejemplo, la facultad del
presidente de la república de disolver por una vez la Cámara de Diputados
durante su mandato; unos altísimos quórums exigidos para reforma
Constitucional, y para modificar las leyes orgánicas constitucionales; la
existencia del artículo 8 original, que permitía sancionar a personas que
difundieran determinado tipo de ideas (aun cuando no hubieran realizado ningún
acto reprochable salvo su difusión). Desde el punto de vista positivo, este
acuerdo incorporó a la Constitución el deber de respeto de los derechos humanos
contenidos en los tratados internacionales, actualmente en el art. 5.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>El acuerdo político de reforma constitucional
fue sometido a plebiscito y aprobado por la ciudadanía el 30 de Julio de 1989,
por una mayoría superior al 90 % de los votantes (en régimen de sufragio
obligatorio).</span></span></div>
<span style="font-family: inherit;"></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: inherit;"></span><br /></div>
<span style="font-family: inherit;"></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: inherit;"><b><span lang="ES" style="font-size: 13.0pt; line-height: 107%;">La reforma constitucional de 2005</span></b><span lang="ES" style="font-size: 13.0pt; line-height: 107%;">. Desde 1990 en adelante, la Constitución fue objeto de
múltiples reformas. Sin embargo, subsistían algunos aspectos antidemocráticos
en ella. Entre otras: una parte del Senado estaba compuesto por personas que no
eran elegidas democráticamente. El Consejo de Seguridad Nacional, cuya mayoría
estaba dada por los comandantes en jefe de las ramas de la FF.AA y el general
director de Carabineros, tenía facultades de emitir pronunciamientos de tipo
político; la Constitución contemplaba a las FF.AA como “garantes de la
institucionalidad” (daba la idea que podían “intervenir” si había peligro para
la institucionalidad), y el presidente de la república no podía remover
libremente a los comandantes en jefe o al general director de Carabineros. La reforma
fue aprobada por el Congreso y promulgada por el presidente Lagos, quien en el
discurso promulgatorio señalaba: “Chile merecía y merece una constitución
democrática….y eso es lo que el Congreso Pleno ha aprobado hace algunos días….<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>Tenemos hoy una constitución democrática”.
Desde el punto de vista formal, se dicto un nuevo texto (el Decreto Supremo 100
de 2005) que cambió algunos artículos de la Constitución y eliminó las
disposiciones transitorias del texto original: ya no aparecen ni siquiera como derogadas.</span></span></div>
<span style="font-family: inherit;"></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: inherit;"></span><br /></div>
<span style="font-family: inherit;"></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: inherit;"><b><span lang="ES" style="font-size: 13.0pt; line-height: 107%;">Análisis</span></b><span lang="ES" style="font-size: 13.0pt; line-height: 107%;">. Las
constituciones constituyen un elemento de construcción institucional. Esto
significa que dan un marco dentro del cual se mueven determinadas conductas y
prácticas. Por lo tanto, toda constitución puede evaluarse en términos del
marco que aporta, y en término de la función que cumple a lo largo del tiempo. </span></span></div>
<span style="font-family: inherit;"></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span lang="ES" style="font-family: inherit; font-size: 13.0pt; line-height: 107%;">Desde
un punto de vista democrático, el origen de la constitución fue claramente
ilegítimo. La Junta Militar llega al poder por un cruento golpe de estado y se
arroga el poder constituyente sin ningun tipo de participación o consentimiento
del pueblo. Incluso si uno quiere interpretar la actuación de las FF.AA. como
respuesta a la demanda de actores políticos de la oposición a Allende, ellos
buscaban una intervención militar para “restaurar” un orden perdido (léase, el orden
constitucional), de tal modo que no hay ningún punto de apoyo plausible, ni
jurídico ni político, que respalde el actuar constituyente de la Junta.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>En segundo lugar, no sólo faltó legitimación
democrática para el ejercicio del poder constituyente, y para que decir
cualquier participación popular en su elaboración, sino que el anteproyecto de
constitución en la CENC sólo expresó a una parte del espectro político,
marginando a cualquier visión constitucional de centro izquierda a izquierda;
lo propio y agravado ocurrió en el Consejo de Estado y en la Junta Militar
Legislativa. En tercer lugar, el plebiscito aprobatorio de 1980 se celebró sin
mínimas garantías; no había registros electorales (según algunos modelos
matemáticos, habría votado el 107 % de las personas que en ese momento estaban
habilitadas para votar) ni órgano de control (actualmente Tribunal Calificador
de Elecciones). Si alguien tenía más de un ejemplar de su cédula de identidad,
o retiraba el sello adhesivo que indicaba que ya había votado, <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>y era exitoso en limpiar su pulgar derecho (o éste
no se entintaba adecuadamente), podía votar tantas veces como cédulas tuviera. (Nota
personal: en Quilpué, una conocida de la familia, acérrima partidaria de
Pinochet, se jactaba de haber votado tres veces en este plebiscito). El voto en
blanco se contaba como opción en favor de la aprobación de la Constitución. No
hubo posibilidades de un debate previo, y el gobierno desató una campaña de
terror amenazando una suerte de colapso institucional, político, económico y
social si no se aprobaba la Constitución, haciendo campaña por televisión, pero
negando esta posibilidad a la opción del rechazo al proyecto. No hubo vigencia efectiva
de derechos civiles y políticos en el período previo al plebiscito. </span></div>
<span style="font-family: inherit;"></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span lang="ES" style="font-family: inherit; font-size: 13.0pt; line-height: 107%;">Hasta
este punto, la constitución era claramente ilegítima. Sin embargo, como se
mencionaba arriba, para evaluar una constitución no solamente se debe estudiar
cómo se configura el marco que ellas fijan, sino cómo determinadas conductas se
desarrollan dentro de dicho marco. El primer punto relevante es que la
ciudadanía tuvo la opción de rechazar la constitución, o aceptarla, en el proceso
de transición. Algunas fuerzas políticas llamaron a restarse de dicho proceso porque,
precisamente, participar en él implicaba aceptarlo, y así validarlo de algún
modo. <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>La masiva inscripción en los
registros electorales, la constitución de partidos políticos representativos de
la mayor parte del espectro político y la participación en el plebiscito de
1988 da cuenta de que, mala e ilegítima como era, la constitución fue validada por
el pueblo y por las fuerzas políticas, a través de sus actos, como el marco
aceptado para transitar hacia la democracia. El segundo punto es que la
ciudadanía tuvo, a su vez, la posibilidad de intervenir directamente en una
reforma constitucional importante, en el plebiscito de 1989. Tanto en éste como
en el de 1988, ya existían registros electorales, un tribunal calificador de
elecciones como órgano efectivamente independiente, hubo vigencia de derechos y
libertades civiles, acceso de la oposición a la televisión (“Campaña del No” en
1988). En tercer lugar, el sistema y los actores políticos enmarcaron su acción
desde 1991 hasta 2005 sin un cuestionamiento sustancial, o con efectos prácticos,
de la legitimidad de la constitución de 1980. Cuando hablo de efectos prácticos
me refiero a que dichos actores no se negaron a inscribir candidaturas, estuvieron
dispuestos a participar en los procesos electorales, celebrar alegremente sus
victorias políticas en ellos y aceptar y ejercer los cargos bajo el marco que
dicha constitución aportaba. Por último, la reforma constitucional de 2005,
consistió en una reforma de mayor envergadura dirigida a remover la totalidad o
casi la totalidad de las instituciones antidemocráticas que aun existían en la
Constitución de 1980, y fue tramitada y declaradamente tratada como una forma
de superar las últimas reservas que existían entre su origen espurio y la vida
democrática institucional que se había organizado tras 15 años y tres períodos
presidenciales de su vigencia plena: de allí la explicación de las palabras de
Ricardo Lagos, señaladas más arriba, que pueden ser consultadas en <a href="http://www.labconstitucional.cl/wp-content/uploads/2016/05/Discurso-Ricardo-Lagos-17-sept-2005.pdf">http://www.labconstitucional.cl/wp-content/uploads/2016/05/Discurso-Ricardo-Lagos-17-sept-2005.pdf</a>.</span></div>
<span style="font-family: inherit;"></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: inherit;"></span><br /></div>
<span style="font-family: inherit;"></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span lang="ES" style="font-family: inherit; font-size: 13.0pt; line-height: 107%;">Más
allá de este camino, que permite decir que una Constitución que en su origen
fue ilegítima adquiere legitimidad en la medida en que es efectivamente adoptada
en la función que cumple, y tratada de ese modo por la comunidad política, es
importante recalcar que, en general, muchas constituciones surgen de contextos
de ilegitimidad, no democráticos, y su legitimidad no nace de su origen sino de
la forma en como ellas son adoptadas por el pueblo que rigen. Asi, por ejemplo,
la Ley Fundamental de Bonn, que hoy sirve como constitución de Alemania, fue elaborada
conforme a directrices impuestas por EE.UU, Reino Unido y Francia, tras la
derrota alemana en la 2ª guerra mundial. O sea, la imposición por la fuerza de
un poder militar extranjero de los aspectos centrales del diseño institucional.
La Constitución de los EE.UU surge en 1787 de una convención que hoy llamaríamos,
quizás, aristocrática, y que adicionalmente crea dicho estado en contravención
a su mandato original (que era modificar la regulación de la Confederación de los
Estados Unidos, trece estados distintos, y no uno sólo como nace después de
1787). <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>La utilización del criterio del
origen de una constitución como único factor de legitimidad de la constitución
surge de la tendencia a cosificar el <span style="font-family: inherit;"></span>texto o documento constitucional, hacer de
él un fetiche, olvidando que la constitución no es, esencialmente, este texto,
sino la vida política que fluye por él y que, al hacerlo, le infunde vida.</span></div>
<span style="font-family: inherit;"></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: inherit;"></span><br /></div>
<span style="font-family: inherit;"></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span lang="ES" style="font-family: inherit; font-size: 13.0pt; line-height: 107%;">Esta
entrada se ha alargado mas de la cuenta: la cuestión de los contenidos de la
constitución tendrá que quedar para otra. Sólo un par de palabras al respecto.
El único resabio cuestionable del texto original de nuestra constitución podría
encontrarse en la consagración de leyes en que la minoría adquiere veto sobre
la mayoría, como es el caso de las leyes orgánicas constitucionales. En ella,
la mayoría no puede actuar, porque requieren, no la mitad mas uno de los votos
parlamentarios, sino que cuatro séptimos. No es una diferencia enorme (50 % +
1<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>vs 57 %), y sólo se consagra para
algunas materias, pero efectivamente le da poder <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>a quienes, según las reglas del juego democrático,
no debiesen tenerlo (al menos no a nivel de diseño<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>de las leyes). Por otro lado, y en contra de
lo que se suele afirmar livianamente, la Constitución no es particularmente difícil
de reformar, y está, en esta materia, al nivel de constituciones como la
alemana, la española o la de EE.UU.<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>En
el resto, hay muchas cosas que se pueden mejorar, y que aparecen como
defectuosas (se ha mencionado últimamente el Tribunal Constitucional) pero que,
en su conjunto, no llaman más la atención que cualquier otro punto discutible en
documentos de otras democracias occidentales.</span></div>
<b></b><i></i><u></u><sub></sub><sup></sup><strike></strike>Unknownnoreply@blogger.com4tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-14476513579989160732019-12-02T15:23:00.000-08:002019-12-02T16:59:39.946-08:00Discusión constitucional 1 : Razones para el cambio de constitución (1): la constitución vigente no es neoliberalA tres días de iniciado el movimiento social de 18 de Octubre de 2019, el 21, algunos parlamentarios levantaron la consigna de que era necesario avanzar hacia una nueva constitución. Cuando se examina la prensa de los días previos, sin embargo, se puede apreciar que esa demanda no estaba presente, o al menos no en un primer plano de las expresiones de descontento. Una vez que se propuso, sin embargo, la propia consigna se transformó en un hecho político que se ha instalado en el debate público y, entre otras dinámicas, ha dado lugar al denominado Acuerdo por la Paz y una Nueva Constitución, del que hablaré mas adelante.<br />
El objeto de las siguientes líneas es despejar una cuestión que, creo, es importante. Planteada la cuestión de un proceso constituyente, hay argumentos a favor y en contra de adoptar una nueva constitución. Uno de los que surge con mayor frecuencia es que se requiere un cambio total de la constitución porque ella consagra un modelo neoliberal que, además, no podría ser completamente superado por una reforma constitucional, por profunda que ella fuera, a partir de la propia constitución existente.<br />
El punto es que la Constitución vigente no es neoliberal, y aquí doy las razones para sostener eso. <br />
<br />
Entre las distintas formas en que se entiende el neoliberalismo hoy, en Chile, uno de sus rasgos fundamentales es que se trataría de un sistema que entrega al mercado la provisión de todos los bienes y servicios, alentando un individualismo competitivo y marginando al Estado y al espacio de la público de cualquier actuación que interfiriera con las reglas de dicho mercado, en pos de la eficiencia económica. Una segunda variante sostiene que la Constitución consagraría un estado subsidiario, lo que en todo caso es incompatible con la idea de una constitución neoliberal. El principio de subsidiariedad indica que, allí donde los particulares fallan, debe entrar a actuar el Estado; para un modelo neoliberal, allí donde los particulares fallan, las reglas del mercado deben producir un ajuste por si mismas o una redistribución de recursos hacia donde ellos sea más eficientes, sin importar las consecuencias sociales que puedan producirse. (No en vano la idea de subsidiariedad es un componente importante de la doctrina social de la Iglesia Católica desarrollada a partir del año 1891, mientras que el neoliberalismo hace carrera como un liberalismo económico extremado y desprovisto del componente político del pensamiento liberal clásico). Por lo tanto, para el neoliberalismo a) es inaceptable la intervención económica del Estado como empresario; b) no contempla la existencia de derechos sociales (que distorsionarían el mercado) y c) por supuesto, considera una herejía mayor la sola idea de fijación de precios. Adicionalmente, d) señala que la intervención regulatoria del Estado debe ser mínima, y ojalá , concentrarse solamente en el manejo de la moneda, velando por su estabilidad para impedir la inflación (y así, nuevamente, permitir un eficiente funcionamiento del mercado).<br />
<br />
¿Qué sucede con la Constitución de 1980? <br />
a) Por lo pronto, acepta la intervención del Estado actuando como empresario. Pide para ello, si, una ley, aprobada por la mayoría efectiva de los parlamentarios (no es una super-exigencia, como han planteado muchos: lo único que requiere es que la mayoría, si quiere aprobar esa ley, se haga efectivamente presente en las respectivas votaciones de la Cámara de Diputados y del Senado: es a esto que se llama "ley de quorum calificado") (art 19 N° 21 inciso II de la Constitución);<br />
b) La constitución contempla derechos sociales; en primer lugar, el derecho a la salud (19 N° 9). Luego, el derecho a la educación (19 N° 10). No sólo no consagra el lucro en la educación, sino que establece un deber del estado de proveer un sistema de educación gratuita hasta cuarto medio. También consagra el derecho a la seguridad social (19 N° 18) y el derecho de sindicación (19 N° 19). La idea de la protección del trabajo, contemplada en el art 19 N° 16, y de la justa retribución, son también expresiones de derechos económico-sociales. Incluso un derechos clásico, como el derecho de propiedad, se encuentra consagrado en términos que evolucionaron desde vertientes social demócratas y de la doctrina social de la Iglesia Católica, como se aprecia en el art 19 N° 24, en que se somete el derecho de propiedad a las obligaciones que deriven de su "función social". O sea, no es el derecho de propiedad individualista y egoísta de las primeras constituciones liberales.<br />
c) La Constitución permite la fijación de precios. Si bien no de manera explícita en general, hay muchos ámbitos en que se ha regulado una fijación tarifaria por ley, para determinados servicios prestados por particulares. Pero lo más importante es que la Constitución, expresamente, permite fijar los precios en materia de remuneraciones: el salario mínimo, y muy importate: permite subir obligatoriamente las remuneraciones del sector privado (art 65, inciso IV N° 4 de la Constitución). Esta sola posibilidad haría que un neoliberal sufriera como vampiro expuesto al sol.<br />
d) Por último, si bien la Constitución contempla la existencia de un banco central autónomo, el ámbito de esa autonomía, y la misión de velar por la estabilidad de la moneda no está fijada en la Constitución, sino que en la ley, la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central. Es cierto que es una ley orgánica constitucional que requiere más diputados y senadores que la mayoría para ser modificada: pero no es la constitución la que fija ese marco. De hecho, en el proyecto original de la Constitución se contemplaba fijar como misión del Banco Central "velar por la estabilidad de la moneda", y se eliminó precisamente bajo el argumento que eso era una cuestión que debía quedar entregada a la decisión legislativa, y no petrificada en la Constitución.<br />
En conclusión, la Constitución no es en si misma, neoliberal. Tiene algunos defectos, como la ausencia de la consagración del derecho a huelga, pero ese solo punto no refuta lo dicho anteriormente.<br />
¿Cómo es entonces, que se le reprocha eso? Una constitución es como una casa, y las leyes, lo que está dentro de ella. Durante mucho tiempo, el mobiliario y el decorado que hemos desarrollado como país, al interior de la Constitución, tiene ciertos rasgos que se han criticado, y quizás con razón, como un modelo neoliberal. Pero no es la Constitución (no es la casa) la que condiciona u ordena ese modelo (mobiliario y ornamentos).<br />
De este modo, si se quiere cambiar la constitución, ello es un propósito perfectamente legítimo y discutible; pero que no se haga sobre la base de afirmaciones o argumentos falsos.Unknownnoreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-2123547009233564082019-05-08T16:58:00.002-07:002019-12-02T16:09:57.649-08:00Asia BibiAsia Bibi ha llegado hoy a Canadá. Una verdadera pesadilla llega a su fin. Y comenzó por beber de un recipiente "proscrito para impuros". Increíble caso de persecución por razones religiosas. El mundo no es en su totalidad ni tan moderno ni tan civilizado; o más bien, los motivos religiosos son invocados para dar curso a los más primarios y salvajes instintos.<br />
<br />
https://es.wikipedia.org/wiki/Asia_BibiUnknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-1147447899723206392018-05-14T18:47:00.004-07:002018-05-14T18:48:25.066-07:00Toma de razón de decreto promulgatorio (Sernac)<div style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;">
<span style="font-family: "georgia" , "serif";">La Contraloría ha representado el decreto
promulgatorio de la ley que modifica el Sernac (dictamen 10.856 de 27 de Abril
de 2018). El texto promulgado por el presidente es aquel contenido en el oficio
remitido por el Congreso, que contiene el texto que el presidente de la Cámara
ha considerado aprobado. Pero el contralor lo ha rechazado.</span></div>
<div style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;">
<span style="font-family: "georgia" , "serif";">Lo interesante del rechazo es que plantea
dos cuestiones constitucionales interesante. El dictamen señala en su párrafo
3:</span></div>
<div style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;">
<span style="font-family: "georgia" , "serif";">"Sin embargo, el contenido de dichos
artículos, declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, no se
eliminó del decreto promulgatorio, manteniéndose aquél en su totalidad en el N°
29 de su artículo 1, al agregar los artículos 50 G, 50 H, 50 I, 50 J, 50 K, 50
L y 50 N a la ley N° 19.496. La primera pregunta que arroja este es
aserto es: a quien le corresponde fijar el texto aprobado en definitiva
tras la sentencia del TC? ¿Puede (y debe) el presidente de la república
modificar el texto que le es remitido por la respectiva cámara? La segunda pregunta es más
general. Tradicionalmente en nuestro país los efectos de las sentencias vienen
dados por su parte resolutiva. Pero en este caso el contralor
invoca parte de los considerandos de la sentencia para dar por declarados
inconstitucionales ciertos preceptos que no lo fueron en la resolución del
tribunal. O sea, para el contralor la declaración de inconstitucionalidad no tiene que darse necesariamente en la decisión del tribunal, sino que puede encontrarse en sus fundamentos. Este es un caso peligroso sobre el cual vale la pena volver a reflexionar más adelante.</span> </div>
<div style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;">
<br /></div>
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<br /></div>
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<br />
El tema en el que me correspondió exponer es la relación entre juez y jurisdicción constitucional.
1. Quisiera intentar una exposición que tenga sentido tanto para nuestros visitantes como para quienes estamos en casa. Para nosotros, el tema ha estado en una intensa discusión los últimos seis u ocho meses, a partir de decisiones de nuestro tribunal constitucional que han sido controvertidas. En el derecho púbico alemán es un tópico que, al menos, entronca en las discusiones del período entre guerras, en especial en la Tagung der Vereinigung der deutschen Stastsrechtslehrern deViena 1928 (Wesen un Entwicklung der Staatsgerischtbarkeit).
En torno a una misma tesis central tratare de mostrar cómo, para una misma pregunta, las respuestas pueden variar sustantivamente conforme al contexto histórico, político- constitucional e institucional de Alemania y Chile. Desde un punto de vista teórico constitucional, espero que dicha tesis mueva a la discusión por ambos lados.
2. La premisa central es que, para hablar de jurisdicción (Gerichtsbarkeit) y de tribunal, conceptualmente, debe existir un tercero imparcial que decida. Y en el concepto tradicional, la decisión de un tribunal no es un mero acto de voluntad, sino que corresponde a una función de aplicación del derecho (Rechtsanwendung) o iuris dicere (Rechtsprechung). (Cap. IX de la Ley Fundamental: Die Rechtsprechung ist den Richtern anvertraut.) Según Stern Eine Institution ist dann ein Gericht, wenn durch mit besonderer richterlichen Unhabängigkeit ausgestattete, unparteiische Richter an Hand von Rechtsnormen verbindlich entschieden wird, was Rechtens ist" (Una institución es un tribunal cuando se puede decidir qué es lo que corresponde en derecho, a la luz de normas jurídicas, por un órgano imparcial dotado de especial independencia judicial).
3. En el caso de la jurisdicción constitucional (Verfassungsgerichtsbarkeit), el derecho que debe aplicar el juez es la constitución, fuente (Rechtsquelle) de todo el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, en cuanto ciudadano, el juez siempre resuelve, como parte (Partei), en causa propia (in eigener Sache): resuelve sobre las condiciones y reglas en que se aplicará su constitución a su propia comunidad, y por lo tanto, sobre las condiciones en que deberán vivir en esa comunidad, el juez o juez y todas las personas y valores que le importan. Este carácter de parte puede verse mitigado, como se verá más adelante; pero esa es la esencia de la posición que ocupa.
4. ¿Sería mejor reconocer, entonces, a la figura del juez constitucional un rol especial, como configurador del orden político, en vez de perseverar en sostener su legitimidad como órgano de mera aplicación del derecho? ¿Es efectivamente, como se dijo en la discusión entre guerras en Alemania, "Gesetzgebung durch ein justizförmiges Verfahren", legislación a través de un procedimiento judicial (Schmitt)? Si fuera, asi, habría que revisar las categorías teóricas a partir de las cuales arranca su legitimación un tribunal constitucional, y que la fijan en su carácter de "tribunal".
5. Sin embargo, a esta pregunta hay que agregar que, en la teoría jurídica contemporánea no parece haber discusión, actualmente, sobre la naturaleza de la operación de aplicación del derecho (Rechtsanwendung/Rechtssprechung). Ella siempre implica un acto de concretización (Konkretisierung) de las fuentes del ordenamiento (Rechtsquellen) en el cual opera un margen de configuración por parte del juez, al menos en sus opciones interpretativas.
Si esto es asi, el hecho de que un tribunal incorpore opciones que pueden llamarse políticas no es un punto que pueda reprocharse particularmente a los jueces constitucionales, mientras esas opciones puedan considerarse fundadas en derecho.
6. Sólo queda, entonces, la cuestión de su carácter de parte (. Pero ¿ en qué casos se le reprocha este carácter? Las críticas pueden provenir de distintos orígenes, pero suelen ser más ásperas cuando la opción del juez constitucional sale al paso y se opone a la voluntad de la mayoría legislativa. En el lenguaje utilizado en Chile, cuando opera como un poder contramayoritario.
Lo curioso de esta crítica es que si se instaura un órgano de jurisdicción constitucional, su función precisamente será operar ocasionalmente como un poder contrario a la mayoría. Sería bastante absurdo basar el principio de legitimación de un tribunal constitucional en la idea de que debe inclinarse ante la mayoría parlamentaria al dictar sus fallos. Y esto, no porque el concepto sobre el que reposa el tribunal defina precisamente una función en contra de la mayoría, sino porque la función de la fuente del derecho que le corresponde aplicar va contra la mayoría. La rigidez de la constitución opera precisamente así: da poder de veto a la minoría e impide que la mayoría regular tome decisiones políticas, al menos si quiere mantenerse dentro del marco de la constitución.
Por lo tanto, en el producto de su función, el juez constitucional, incluso cuando produce un resultado esperable (y por lo tanto legítimo), debe enfrentarse a un reproche de legitimación del principio mayoritario que, bien observado, es una queja por tener una constitución rígida con mecanismos jurídicos de su protección. La cuestión podría resolverse como un problema de educación cívica, una respuesta honesta a la pregunta de realmente queremos instituciones jurídicas de control de constitucionalidad.
7. Sin embargo, la cuestión de la legitimidad del juez de cara a la jurisdicción constitucional reposa sobre dos supuestos o condiciones cuya concreción difiere radicalmente entre Alemania y Chile.
La primera, como ya se ha dicho, es que la decisión política del juez se mueva dentro de aquello que puede ser considerado una decisión jurídica. Y qué es aquello que sea una decisión jurídica está dada por una praxis social e institucional que puede ser más o menos rica.
a) La idea de que la elección de los jueces constitucionales recaiga sobre juristas (abogados y abogadas, jueces, juezas) que tienen una cierta trayectoria y gozan de reconocimiento social por su carrera profesional o académica descansa en la premisa de que este reconocimiento es correlativo a la sintonía existente entre las aptitudes y el desempeños que ha tenido el juez a lo largo de su carrera, y el ethos imperante sobre el discurso jurídico y la praxis argumental vigente (lo que según Hassemer puede denominarse el "habitus").
b) Una de las razones del reconocimiento interno del que goza el Tribunal Constitucional alemán, y del prestigio de que goza en el exterior ha de deberse, en parte importante, al hecho que los juristas alemanes se encuentran insertos en una densa red de exigencias teóricas y dogmáticas de las que deben dar cuenta, o en las que debe insertar las creaciones con que quiera justificar innovativamente. Existe un método, una "Methodenlehre" Uno de los grandes problemas con los que se enfrenta la jurisdicción constitucional chilena es la falta de densidad y profundidad teórica y dogmática de las herramientas que maneja, al punto que la mayor parte de ellas son de importación y, muchas veces, una importación sin los elementos de contexto. (Baste citar aqui un temprano fallo de nuestro Tribunal Constitucional en que, justificando la obtención de menos de un 5 % como causal de disolución de partidos políticos, hizo referencia a la figura de la clausula del 5 % alemán como una herramienta para evitar la existencia de muchos partidos políticos.) Un entorno exigente de doctrina constitucional puede disciplinar el carácter de parte de un juez constitucional, evitar que se transforme en un partisano y acotar sus opciones a aquellas que permite la comunidad jurídica.
8. El segundo supuesto o condición tiene que ver con lo que se espera de un tribunal constitucional, cuestión indisolublemente ligada a la historia constitucional del respecto país.
Alemania tiene una interesante historia constitucional en torno a la construcción de la unidad de un estado constitucional que hoy llamamos Alemania, y que hace tan solo 150 años era todavía un conjunto de estados que, aunque estrechamente vinculados, no constituían una unidad; cuando Chile ya contaba justamente con medio siglo de vida independiente. Pero sus grandes conflictos armados han sido externos. Incluso el nacionalsocialismo llegó por medios pacíficos a hacerse del poder. Chile en cambio ha tenido una guerra civil importante, en 1891, y una experiencia traumática con el golpe de estado en 1973. Lo que quiero decir es que mientras en Alemania la constitución ha sido una forma de ir construyendo unidad y consenso (pienso solamente en la teoría de la integración (Integrationslehre) de Smend), y que hoy la ley fundamental goza de una generalizada aceptación, en Chile ha sido por momentos importantes el objeto de desacuerdos que han llevado a su colapso, y se encuentra hasta el día de hoy en entredicho. Puede ser importante mencionar aquí a nuestros visitantes que Chile ha vidido en los últimos cuatro años una experiencia constituyente o seudo constituyente que podría ser calificada, sin excesos, como "traumáticamente superficial" o , recurriendo a Kundera, insoportablemente leve.
9. Lo anterior puede tener importancia en la forma de entender la función de los jueces constitucionales. Al menos una parte de la doctrina en Alemania atribuye a la jurisdicción constitucional la tarea de contribuir al consenso constitucional. Esta idea ha sido tomada en el constitucionalismo comparado, pero a veces de manera irreflexiva. Allí donde el consenso constitucional es débil respecto de la propia constitución, es difícil pensar que la tarea de construir el consenso deba quedar entregada a los jueces constitucionales. Más bien sucederá, como hemos visto en Chile, que cada decisión del tribunal será contada y pesada en la balanza para evaluar en qué sentido (político) se han inclinado los jueces, (especialmente si no están protegidos por una solida red de seguridad jurídico- metodológica). Entonces, si el dato dado de un consenso constitucional débil incide en la tarea asignada a los jueces constitucionales, cabe preguntarse cuál podría ser su función, desde la perspectiva teórico constitucional, en casos de consenso constitucional débil.
10. Propongo a la discusión que en estos casos la tarea de los jueces constitucionales, más que construir el consenso constitucional, debe ser marcar muy claramente el disenso existente y los niveles en que éste disenso puede ser resuelto políticamente. Mas que la idea de una constitución omnipresente en el ordenamiento jurídico, debiesen marcar con claridad la línea de aquellos que está constitucionalmente decidido, de aquello que está entregado al legislador ordinario en el juego democrático de las mayorías electorales ordinarias (Böckenförde). Su rol no debe ser tratar de ganar un consenso aparente, realmente inexistente, sino aportar claridad a los términos del disenso y ordenar de este modo las opciones políticas que, frente al disenso en materias constitucionales, quieran ordenarse en vistas a la modificación o cambio constitucional.
11. Pero - y este pero es trascendental- si se acepta este enfoque, esto tiene consecuencias gravitantes para el método. Esta postura teórica implica que el método no es neutral respecto del logro de los fines perseguidos. Por ejemplo: en un estado en cuya comunidad reina un acuerdo sustantivo sobre la constitución, y se ve a los jueves constitucionales como constructores de un consenso, de una convergencia, el método de ponderación (Abwägung) puede parecer adecuado; no se trata de llegar a soluciones extremas y definitivas, sino resolver caso a caso el peso específico que se debe otorgar a los derechos fundamentales y otras posiciones constitucionales. En un estado donde no reina dicho consenso, y lo relevante es marcar con claridad los niveles de disenso, el método ponderativo permite extender, sin límites claros, la extensión de las competencia del juez constitucional en perjuicio del legislador. Todo aparece decidido ya, al menos en germen, en la Constitución; y la labor de las mayorías parlamentarias puede devenir en irrelevante. Esto no contribuye a la construcción de legitimación del sistema en su conjunto.
Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-40806332498983015532018-01-10T05:26:00.001-08:002018-01-10T05:31:34.774-08:00De vuelta... Tribunal Constitucional y declaración fuera del derecho Tras algunos años de silencio autoimpuesto por el ejercicio de un cargo que consideré imponía particulares deberes de prudencia, la cercanía del término de aquél me permite irme liberando paulatinamente de éstos.
Dentro de las muchas cosas curiosas que ha visto la república dentro del año 2017 estuvo la declaración del presidente del tribunal constitucional relativa al estatuto de ciertos créditos a parlamentarios. ¿Que naturaleza tiene esta declaración? ¿Es un mero acto del presidente o fue hecho en esa calidad a nombre y previa deliberación y votación de lo demás integrantes del tribunal? ¿Cómo se entiende esta declaración a la luz del art 7° inciso II de la Constitución? ¡Qué efectos jurídicos podrían reconocérsele? ¿Y que pasa si se interpone efectivamente una acción ante el Tribunal Constitucional para que declare la inhabilidad del parlamentario que ha celebrado este tipo de créditos? El presidente, al menos, debiese inhabilitarse por haber anticipado un juicio sobre esta cuestión concreta.....Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-46321343877563685572012-03-07T10:14:00.003-08:002012-03-07T10:21:06.244-08:00Formula promulgatoria de una ley y una reforma constitucionalEn la entrada anterior se ha copiado el texto de la última reforma constitucional, publicada el 6 de Marzo. Hago notar la falta de precisión en la fórmula promulgatoria que dispone, en primer lugar, que la antedicha reforma se lleve a efecto "como Ley de la República" (sic). ¿Que quiere decir con esto el decreto promulgatorio? ¿Cuál es el concepto de ley que maneja la práctica presidencial en esta materia?. A continuación, ordena se tenga por incorporadas las disposiciones de la reforma constitucional a la Constitución, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 129 i. final de la CPR. Pero resulta que este efecto está previsto en dicha disposición precisamente como la consecuencia jurídica de la promulgación, por lo que resulta carente de contenido jurídico ordenarlo en el decreto promulgatorio.<br />Cuestiones de detalle. El edificio institucional es como cualquier otro: el deterioro empieza por detalles en la pintura....Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-24309818317497858982012-03-06T05:57:00.003-08:002012-03-06T06:42:57.474-08:00Reforma constitucional sobre territorios especialesEn el diario oficial del 6 de Marzo 2012 aparece publicado el texto de la <br />ley 20.573, de reforma constitucional sobre teritorios especiales de Isla de Pascua y Archipiélago Juan Fernández. Va aqui el texto. Los comentarios, quizás más adelante.<br /><br /><br /><br /> Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación a la siguiente reforma constitucional<br /><br /> Proyecto de reforma constitucional<br /><br /> “Artículo único.- Incorpórase, en el artículo 126 bis de la Constitución Política de la República, el siguiente inciso segundo, nuevo:<br /><br /> “Los derechos a residir, permanecer y trasladarse hacia y desde cualquier lugar de la República, garantizados en el numeral 7º del artículo 19, se ejercerán en dichos territorios en la forma que determinen las leyes especiales que regulen su ejercicio, las que deberán ser de quórum calificado.”.”.<br /><br /> Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promúlguese, llévese a efecto como Ley de la República y téngase por incorporadas sus disposiciones a la Constitución Política de la República, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 129 de este cuerpo constitucional.<br /><br /> Santiago, 1 de febrero de 2012.- SEBASTIÁN PIÑERA ECHENIQUE, Presidente de la República.- Rodrigo Ubilla Mackenney, Ministro del Interior y Seguridad Pública (S).- Claudio Alvarado Andrade, Ministro Secretario General de la Presidencia (S).<br /><br /> Lo que transcribo a Ud. para su conocimiento.- Saluda atte. a Ud., María Claudia Alemparte Rodríguez, Subsecretaria del Interior Subrogante.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-61085818711479893972011-07-12T12:33:00.000-07:002011-07-12T12:38:06.966-07:00De vuelta al trabajoEsta página ya hacia mucho tiempo criaba moho. Quizás lo siga haciendo en adelante, pero mientras tanto el libro de Nicolas Carr "Superficiales", precisamente por acusar los pecados de internet, me ha redimido con ella.<br /><br />Por lo pronto, no comentarios: intentemos acumular información<br /><br />DO de 11.07. de 2011, reforma constitucional ley 20516, introduce el derecho a las víctimas de delitos a asesoría jurídica, y el derecho para los imputados a derecho irrenunciable a un abogado. Tengase presente que altera la secuencia de incisos (la reforma los llama párrafos) del 19 Nº 3 de la Carta Fundamental.<br /><br />Eso seria por hoy. O mejor dicho: por ahoraUnknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-89971695081181674542009-10-29T13:44:00.000-07:002009-10-29T13:45:11.310-07:00La extorsión en democracia: sobre los que paran y sus rehenes.Uno de los derechos más importantes para la vida y salud de un régimen democrático es el derecho de manifestación, en sus diversas formas; reuniones, marchas públicas, paros. En su virtud, los ciudadanos que están dispuestos a sacrificar parte de su tiempo e intereses personales tienen la expectativa de influir en la opinión pública y , por su intermedio, en las decisiones de la autoridad que, en esta forma de gobierno, –a no olvidarlo- recibe su mandato de una decisión del pueblo <br />Para que el ejercicio del derecho a manifestarse opere como vía legítima de influencia es necesario que lo haga al amparo de una condición básica de toda democracia: el respeto de la libertad y la proscripción de la fuerza como medio de acción política. Esta idea, aunque es elemental, parece haberse perdido a más tardar en los primeros años del presente decenio. De manera cada vez más frecuente, grupos o gremios, para la defensa de sus intereses, sean privados (mejoras salariales, deuda histórica, condiciones de trabajo) o públicos (calidad de la educación, de los servicios de salud, etc.) aprovechan la posición predominante que ocupan en la relación de dependencia en que, producto de las labores que desempeñan, queda un universo importante de otras personas, en dimensiones básicas de su existencia (salud, educación, trámites civiles). Este aprovechamiento consiste en que aquellos que deben ser servidos en dichos ámbitos, pasan a ser usados como instrumentos de presión o moneda de negociación, ya que, frente al paro de los funcionarios de la salud, de los profesores, o de los funcionarios del Registro Civil, no tienen una alternativa para satisfacer las prestaciones vitales que, producto de dicho paro, quedan insatisfechas. <br />En estos casos, la manifestación de los respectivos grupos o gremios no opera como la de cualquier otro ciudadano, que asume sus costos al movilizarse políticamente (en términos de tiempo personal, costos de descuento por horas no trabajadas e incluso posibilidad de despido por incumplimiento de sus deberes contractuales), sino que trasladando las consecuencias a terceros, institucionalmente capturados en una relación de dependencia con aquellos que protestan, pero terceros al fin, que no se han involucrado libremente en el conflicto. Dicho de otro modo: encontramos aquí un conjunto de personas que en parte importante de sus derechos, se transforman en rehenes de quienes se manifiestan mediante un paro, a favor de sus reivindicaciones. Por legítimas que éstas sean, ello no quita lo acertado de la descripción. De este modo, el derecho de manifestación, como forma de legítima influencia sobre la autoridad por la vía de formación de opinión pública, se transforma en pura y simple extorsión; bajo el disfraz de la defensa de los derechos, siembra las semillas para erosionar efectivamente el gobierno constitucional, buscando desplazar la decisiones que pueda tomar en virtud de su legitimación democrática, por otras obtenidas como resultado del uso de la fuerza.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-38653324965618134552009-10-01T06:10:00.001-07:002009-10-01T06:11:51.123-07:00La ingenuidad de un poderTras más de ocho meses en espera, el Tribunal Constitucional dictó sentencia en el procedimiento de control obligatorio del proyecto de ley que modifica su ley orgánica constitucional. Así, a septiembre del año 2009, debiese haber estado en condiciones de ejercer sus atribuciones constitucionales conforme a la ley, según la misma Carta Fundamental le encomienda. "Debiese" porque, curiosamente, la ley aún no se publica.<br /><br />No dedicaré este comentario al análisis de los aspectos jurídicamente relevantes del fallo, que los tiene, sino solamente a un aspecto muy específico de la decisión.<br /><br />La Constitución entrega al Tribunal la facultad de declarar, a petición de parte, o de oficio (esto es, por propia iniciativa), la inconstitucionalidad de una ley, cumplido que sea el requisito de previa declaración de la inaplicabilidad de un precepto por inconstitucionalidad de su aplicación (no es un trabalenguas, sino la forma correcta de describir lo que se supone que tiene que hacer el Tribunal) en una gestión concreta. Esto implica que, una vez producida la declaración de inaplicabilidad, queda en manos del Tribunal elegir si derogar o no una ley. Este es un enorme poder, pero la reforma constitucional del 2005 se lo entrega efectivamente al Tribunal. Habría que reclamarle por esto a los parlamentarios o al presidente de su tiempo; no al Tribunal. Sin embargo, la cuestión relevante de la facultad de derogar una ley no es sólo la facultad en sí, sino la oportunidad en que se puede ejercer. El proyecto de ley modificatoria de la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional establecía para ello un plazo: seis meses. Pero el Tribunal ha señalado que en la medida en que la Constitución no le ha fijado un límite a su facultad, el legislador no ha podido hacerlo, y ha declarado inconstitucional el precepto que establecía ese plazo.<br /><br />Debo reconocer que, a nivel jurídico, quizás sea posible encontrar argumentos plausibles para la decisión del Tribunal en este punto. Pero ella pasa por alto consideraciones políticas importantes, que una jurisdicción constitucional no puede desechar. La principal de ellas es que el órgano que la ejerce, en nuestro caso el Tribunal Constitucional, tiene un poder no sujeto a control alguno. La facultad de derogar preceptos legales de oficio, cumpliéndose el requisito señalado, no es de naturaleza jurisdiccional, sino legislativa. La apertura misma de un procedimiento de oficio para declarar la inconstitucionalidad es un acto político, de decisión política. La declaración de inconstitucionalidad también, desde el momento en que no depende de la formación de voluntad sobre el derecho aplicable por parte de la mayoría del Tribunal, sino que exige un quórum especial de 4/5 de sus integrantes. O sea, el asunto no se resuelve por el criterio jurídico predominante de la mayoría, sino que la minoría tiene veto sobre la decisión, veto que sólo podrá entenderse, entonces, como un poder político. Siendo así, el plazo de seis meses que intentaba fijar el proyecto era más que razonable para limitar este poder político-legislativo del Tribunal, y no dejarlo entregado a su decisión discrecional. Con su decisión, el Tribunal se reserva sin límite ni restricción alguna la facultad de decidir la oportunidad de y el momento para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal (ya declarado inaplicable), derogándolo. Las inaplicabilidades se irán acumulando, enlistando un catálogo cada vez mayor -y sin límite temporal retrospectivo- de preceptos a disposición de la competencia derogatoria del Tribunal. Y éste irá ganando cada vez más poder para intervenir, y decidir cuándo, en la configuración del ordenamiento legal.<br /><br />Hay en lo anterior un grado de ingenuidad del Tribunal. Me parece que resuelve teniendo a la vista que los integrantes del Tribunal, siendo las personas que son, no abusarán de su poder. Y eso quizás sea cierto. La ingenuidad es que, siendo las personas que son, no siempre serán integrantes del Tribunal. Vendrán otros. Y no sé si los actuales ministros querrán que otros, en su momento, puedan elegir un cierto día cualquiera para declarar la derogación de preceptos penales -que pudieran aplicarse a alguien en particular, en el futuro- o de preceptos que regulan el proceso electoral -justo en tiempo de elecciones- o preceptos procesales -a la luz de determinados procedimientos- o, mejor aún, pensando en Campiche, determinadas regulaciones medioambientales o urbanísticas -justo y por casualidad incidentes en un proyecto ya ejecutado… Los ejemplos podrían continuar. La experiencia y el pensamiento acumulado desde Platón nos indica: no es conveniente organizar las instituciones pensando en que los cargos en ellas serán ejercidos por individuos correctos. Claro, si sucede, debemos alegrarnos. Pero tarde o temprano la naturaleza humana se manifiesta tal cual es, y entonces la satisfacción de una ética política candorosa y complaciente da paso a la sobria apreciación de las consecuencias de la ingenuidad.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-28563079184510011782009-06-05T04:53:00.001-07:002009-06-05T04:55:19.324-07:00Suspensión del procedimiento ante el Tribunal ConstitucionalEl proyecto modificatorio de la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional, en actual control obligatorio ante esa magistratura, regula de manera somera la suspensión del procedimiento. Sin embargo, esta figura plantea una serie de preguntas de carácter práctico en lo procesal.Podría pensarse en.....Unknownnoreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-71291853213419228432008-12-31T15:51:00.000-08:002009-01-05T04:57:16.536-08:00Tribunales tributarios y aduaneros, primera parte: el Tribunal ConstitucionalEl 30 de Diciembre, como queriendo evitar el paso al año terrible que los economistas nos vaticinan para el 2009, el Tribunal Constitucional dictó su fallo sobre el proyecto de ley que fortalece (sic) y perfecciona la jurisdicción tributaria. La ley misma contiene una serie de aspectos dignos de comentario -no necesariamente de elogio- que será hecho más adelante: pero la sentencia en este rol 1243-2008 merece algunos desde ya. Como quizás hubiese dicho Jack: vamos por partes:<br />§ 1. El proyecto de ley contempla una forma de nombramiento de los jueces tributarios y aduaneros que agrega, al tradicional modelo de formación de terna o quina, en su caso, por tribunales superiores (se trata aquí de una terna formada por la respectiva corte de apelaciones), el equivalente a los comités de selección o búsqueda existentes en otros países. En el proyecto, se le entrega al Consejo de Alta Dirección Pública la proposición de una lista de un mínimo de cinco y un máximo de diez nombres, de entre los cuales la corte de apelaciones deberá formar una terna. Y se contemplaba en el art. 5º del texto de la ley la facultad de la corte de apelaciones “de rechazar en forma fundada y por una sola vez”, todos o algunos de los nombres contenidos en dicha lista. La Corte declara inconstitucional esta frase, esto es, tanto la exigencia de fundamento del rechazo, como lo imperativo de única oportunidad para el mismo. La línea argumental para declarar esta inconstitucionalidad se encuentra en los considerandos 15º a 20º, y consiste esencialmente en lo siguiente: de mantenerse esta disposición, en la determinación de candidatos a jueces y secretarios de los tribunales tributarios y aduaneros, prevalecerá la propuesta del Consejo por sobre las cortes de apelaciones. Por su naturaleza, la potestad propositiva en esta materia resulta propia de los tribunales de justicia, ya que por las funciones que desempeñan, las Cortes están en situación de apreciar adecuadamente si los postulantes reúnen las condiciones necesarias para integrar un tribunal que ha de ser objetivamente independiente y subjetivamente imparcial. En cambio, otorgarle esta atribución al Consejo de Alta Dirección Pública no daría “…garantía a las partes intervinientes en los asuntos sometidos al conocimiento…” de estos tribunales “…de que éstos van a contar, al ejercer sus potestades, con la independencia e imparcialidad que aseguren el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 19 Nº 3, inciso quinto de la Constitución”. En virtud de ello (no, no es un error, el argumento termina aquí), en el considerando 20º se expresa que la oración (sic, rectius: frase) “en forma fundada y por una sola vez” del artículo 5º del texto de la ley orgánica de los tribunales tributarios y aduaneros, es contraria a la Carta Fundamental.<br />Varias cosas pueden decirse respecto de este argumento. En primer lugar, resulta claro que el Tribunal se ha puesto rápidamente más exigente que lo que era hasta hace menos de doce meses; reprocha ahora la falta de imparcialidad potencial que podría presentarse en quien ocupa un cargo de juez tributario como resultado de su proceso de selección previa, siendo que no le pareció reprochable cuando tuvo que pronunciarse sobre la naturaleza de las facultades del director regional como juez tributario en la decisión sobre inconstitucionlidad del art. 116 Código Tributario. Buena evolución, ojalá se mantenga.<br />Sin embargo, no resulta tan claro el fondo del argumento del Tribunal. En primer lugar, porque se desprende de él que , en primer lugar, existe , a nivel normativo constitucional, una exigencia de requisitos que aseguren la “independencia objetiva” y la “imparcialidad subjetiva” que deben revestir, ya no los órganos jurisdiccionales actuando en un caso, sino que los candidatos a ocupar la titularidad de los respectivos cargos. No logro encontrar la fuente constitucional (ni de ningún otro tipo) de una exigencia de este tipo dirigida a quienes vayan a ser nombrados jueces, en cualquier caso. En segundo lugar, porque, aparte de la ausencia de toda fuente para afirmar la existencia de esta exigencia, ella carece de sentido. La posición de independencia objetiva y subjetividad imparcial no se predican, en la organización judicial, de las características o aptitudes personales de los candidatos a ocupar los respectivos cargos, sino de los resultados que a su respecto producen los arreglos institucionales correspondientes, destinados a asegurar la independencia del juez (por ejemplo, inamovilidad judicial), por una parte, y la conservación de su imparcialidad (institución de las implicancias y recusaciones, con regulación de sus causales y procedimientos). No se supone que la independencia ni la imparcialidad de la judicatura deban reposar, a nivel institucional, en la calidad o aptitudes de sus jueces. Más bien, deben conseguirse, a pesar de ellos. Si además se consiguen jueces con una alta conciencia ética de su función, tanto mejor: pero el derecho constitucional no se supone que funcione sólo cuando los órganos son ocupados por titulares buenos y decentes, sino que en especial sirva cuando estén ocupados por aquellos que pueden abusar del poder. De este modo, el reproche de una eventual falta de “independencia objetiva” e “imparcialidad subjetiva” de los candidatos resulta absolutamente vacío, y consecuencialmente también la objeción dirigida al Consejo de Alta Dirección Publica como órgano cuya naturaleza no aseguraría dichas independencia e imparcialidad. Para llegar a la conclusión a la que arriba el Tribunal debiese poder deducirse, de alguna parte de la Constitución, que aparte de las reglas contenidas para el nombramiento de jueces de letras, de ministros de cortes de apelaciones y fiscales judiciales y ministros de corte suprema, es requisito constitucional que en la designación de los jueces de los demás tribunales (cuya composición y generación la Constitución deja entregada a la ley) participen siempre tribunales de justicia. No logro dar con esa exigencia. <br /><br />Siempre en la línea del comentario anterior, llama poderosamente la atención una cosa. El TC hace frecuentes invocaciones respecto de que no le corresponde realizar apreciaciones de mérito u oportunidad. Sin embargo, cabe preguntarse ¿qué tipo de consideración es aquella en que se estima, sin dar mayores explicaciones, que un determinado órgano no es idóneo para elegir personas aptas para desempeñar un cargo –en este caso judicial- y otro órgano sí? Aunque se aceptara que el parámetro que pretende introducir el TC –la idea de que las personas elegidas deben tener características que aseguren su independencia objetiva y su imparcialidad subjetiva ¿en virtud de qué reflexión el TC niega al Consejo de Alta Dirección Pública la idoneidad para hacer esa selección, y señala que las cortes si son idóneas? Repito, aun aceptando el estándar fijado por el tribunal, la calificación de la idoneidad, así al bulto como la realiza el TC, por la sola “naturaleza” del órgano administrativo vs. el órgano judicial, es, por decir lo menos, un juicio bastante grueso sobre mérito de una decisión legislativa. Concuerdo con el tribunal, en todo caso, en la cuestión de mérito: me parece que la selección por el Consejo de Alta Dirección Pública no era la más adecuada o conveniente si se trataba de generar un nuevo modelo de reclutamiento judicial. Pero esa opinión no me permite llegar a atribuir a los tribunales superiores, <em>desde la Constitución</em>, una reserva funcional de selección de candidatos para formación de ternas y quinas.<br /><br />§ 2. El TC declara inconstitucional la modificación que el proyecto de ley introducía al art. 284 del Código orgánico, y que permitía que los jueces tributarios y aduaneros fuese considerados para la formación de ternas para proveer a los cargos previstos en las letras a y b de dicho artículo. La proposición efectivamente era inconstitucional, pero el Tribunal escoge un extraño –y en parte de su curso a mi juicio equivocado- camino argumental. Sostiene que puesto que el art. 78 de la Constitución permite que personas extrañas al Poder Judicial formen parte de las nóminas que se elaboren para integrar la CS, ello no es admisible para la formación de nóminas que se elaboren para integrar los cargos a que alude el art. 284 a) y b) del COT, ya que, para que ello fuese procedente, “...<em>la Carta Fundamental habría tenido que señalarlo expresamente</em>” (cons. 29º). El Tribunal incurre aquí en dos errores, uno de abierta infracción al texto de la Constitución, y otro de razonamiento. <br />El error de razonamiento es obvio: el argumento que exige que en este caso la Carta debiese haber señalado la posibilidad expresamente sólo podría ser mantenido si la materia u objeto regulado fuese el mismo. Pero no es posible decir que puesto que la Carta contempla determinados requisitos para la integración de un determinado órgano constitucional, la ley no puede fijar los mismos para otros órganos (cuya calidad de órgano constitucional incluso es dudosa: la Carta no fija ni el número ni la composición de las cortes de apelaciones). El ámbito de aplicación del art. 78 II a IV CPR es la Corte Suprema, por la sencilla razón de que es el único órgano constitucional del Poder Judicial cuya composición se encuentra regulada por la Carta: 21 integrantes, de los cuales 5 extraños a la administración de justicia. El art. 78 CPR no regula la integración de las cortes de apelaciones, la que queda entregada a la ley. El mandato constitucional al respecto sólo indica quien confecciona la terna, quien hace el nombramiento, y el derecho del juez letrado en lo civil o criminal más antiguo de asiento de Corte para ocupar un lugar en la terna (siempre que exprese su interés y figure en la lista de méritos). El resto es de competencia legislativa. <br />La infracción al texto constitucional no es trivial, y no debe dejarse pasar: el tribunal señala (29º) “<em>Que las normas transcritas (en alusión al art. 78, EA) en el considerando anterior permiten que personas extrañas al Poder Judicial (el destacado es del tribunal, EA) puedan formar parte de las nominas que se elaboren para integrar la Corte Suprema</em>”. Esto es incorrecto: de ser como lo señala el Tribunal, el integrante de un tribunal que no forma parte del Poder Judicial podría integrar dichas nóminas. Pero ello está constitucionalmente proscrito, ya que la expresión constitucional es más amplia: abogados “<em>extraños a la administración de justicia</em>” (art. 78 i. IV, V CPR): la idea de administración de justicia nos remite a todos los tribunales de la república (art. 77 i. I CPR) estén o no dentro del Poder Judicial (art. 76 i. III CPR: tribunales ordinarios de justicia y tribunales especiales que forman parte del Poder Judicial, y demás tribunales(el destacado es mío). El argumento que introduce el tribunal en el cons. 31º es un argumento de historia política, pero no responde a una fuente directa de derecho constitucional.<br />Lo cierto es que la inconstitucionalidad del precepto que modificaba el art. 284 lit. a) y b) era mucho más fácil de justificar. En efecto, ella implicaba incorporar, a los casos en que por su antigüedad debía incluirse imperativamente en la terna a un juez, al respectivo juez en lo tributario y aduanero, que no es ni un juez letrado en lo civil ni un juez letrado en lo criminal, únicas categorías a las cuales, de acuerdo al requisito de antigüedad, manifestación de interés y mérito, la Constitución les reconoce el derecho a integrar la terna. En la medida en que de acuerdo a la modificación contemplada en el proyecto, un juez tributario podía desplazar al juez letrado en lo civil o criminal más antiguo, esa modificación era contraria a la Constitución, y esta declaración era bastante más sencilla y menos complicada en sus implicancias que aquella que escoge el TC, que es el desvío argumental para fundarla en una presunta prohibición de integración en las ternas por derecho propio de jueces que no forman parte del Poder Judicial; 32º “<em>Que, por las consideraciones anteriores, las modificaciones que se introducen a las letras a) y b) del artículo 284 del Código Orgánico de Tribunales por el N° 6) del artículo sexto del proyecto, al disponer que jueces tributarios y aduaneros que no forman parte del Poder Judicial, en caso de tener la antigüedad respectiva y cumplir los demás requisitos exigidos, integren por derecho propio las ternas a que aluden los preceptos que se pretenden reformar, son contrarias a lo dispuesto en el inciso octavo de la Constitución Política y deben eliminarse de su texto</em>”. (rectius; “en el inciso octavo del artículo 78 de la Constitución Política”, EA). La precisión no la hago por un mero afán artístico, sino que debe tenerse en cuenta también para cerrar una posibilidad que la argumentación del TC deja abierta: los jueces de familia, del trabajo y de cobranza laboral y previsional, si bien forman parte del Poder Judicial, no tienen derecho a integrar por derecho propio las ternas a que alude el art. 78 i. VIII CPR, en la medida en que no pueden ser considerados jueces letrados en lo civil. Por lo demás, (y este no es un argumento constitucional) el legislador orgánico ha tenido claridad en este punto, hasta ahora, al no haberlos incluidos a dichos jueces en los literales (a) y (b) del art. 284 COT .... (concluirá).Unknownnoreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-38461821667573832102008-12-19T01:24:00.000-08:002018-01-10T05:32:44.066-08:00Corrupción y la metáfora adecuadaQuizás el mayor problema de la corrupción es que tendemos a apreciar nuestros comportamientos de manera tal que el concepto que manejamos de aquella siempre excluya a éstos. No solemos, por ejemplo, calificarnos de corruptos por el hecho de atravesar una calle teniendo el semáforo peatonal en rojo. Y el problema es que, precisamente, y aunque sea en un nivel muy básico, eso es corrupción. Cuando algo se corrompe es porque se echa a perder, cuando se contamina. La corrupción en el Estado es exactamente lo mismo,un desprecio por el derecho, con independencia de la forma y grados en que aparezca. Quizás la mejor metáfora sea una del campo informático; la corrupción del sistema no sólo implica la presencia de viruses, sino también de gusanos, troyanos, malware, spyware, etc. etc. No se trata entonces de hablar de corrupción sólo cuando existe la sospecha de malversación de fondos públicos, o del compromiso ilegítimo de intereses particulares en decisiones públicas, sino de todas las figuras que, a nivel particular o institucional, infectan y carcomen la trama del derecho y el ethos público.<br />Toda esta reflexión es provocada por el episodio de un senador de la República llamando a la subsecretaria de Carabineros para quejarse...¿por qué? Porque dos carabineros habían cumplido su deber, y le habían cursado una infracción por transitar a 139 km. por hora en la carretera. Ya es corrupción el que el senador hubiese pretendido eximirse de la aplicación de la ley por el hecho de detentar tal cargo; se acumula el item con la llamada a la subsecretaria. Pero lo que es casi increible, es que a los carabineros respectivos se les haya impuesto una sanción por este episodio. Cuando a aquellos encargados de aplicar la ley -dar eficacia al derecho, como dice la Constitución- se les sanciona precisamente por hacerlo (a pretexto de no mantener "la deferencia y cortesía debida a los parlamentarios"), puede decirse que la corrupción está llegando al corazón de la República y del principio de imperio de la ley.Unknownnoreply@blogger.com3tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-60912950518786069422008-06-21T18:43:00.000-07:002008-06-22T11:23:10.939-07:00La Constitución como fuente del derecho de daños: inconstitucionalidad del art. 2331 C.C. Sale Bello, entra Shakespeare.Hubiese deseado dedicar el tiempo empleado en estas líneas a temas candentes de nuestro actual modelo constitucional como realidad política, viva, de lo que podría llamarse el régimen gremial parademocrático chileno. Sin embargo, una vez más, el deber llama. <br /><br />En su sentencia rol Nº 943, de 10 de Junio de 2008 , el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable en una demanda civil por indemnización por daños y perjuicios, el art. 2331. Según el Tribunal, esta disposición, al negar el derecho a indemnización en el caso de imputaciones injuriosas que no causen un daño patrimonial, contiene una limitación que atentaría contra el derecho a la honra consagrado en el artículo 19 Nº 4.<br /><br />Un comentario de este fallo, mas elegante y de mejor redacción que el que aquí se presenta, se puede encontrar en www.decive.blogspot.com . Aprovecho de felicitar aquí al profesor Raúl Letelier W. por su creación y por lo sobrio y a un tiempo atractivo del diseño de ese blog. Por mi parte, me limito a tocar sólo los aspectos de la argumentación del Tribunal que parecen más débiles en esta sentencia. <br /><br />El primero de ellos es que el Tribunal afirma que la lesión a los derechos constitucionales constituiría fuente de responsabilidad civil. Sin embargo, esta afirmación, que es un pilar central de la cuestión debatida, el Tribunal la despacha de la siguiente forma en el considerando 16º: “Que, <em>como es sabido</em>, la responsabilidad civil como deber de indemnizar el daño inferido a otro es también procedente tratándose de la lesión de un derecho constitucional” (la cursiva es mía). ¿Y qué pasa si el lector desprevenido no sabe? Es más…¿qué pasa si quien ha estudiado esta materia, “no sabe”? (El autor de estas líneas, que creía “saber algo”, entendía que el tema de la indemnización civil por lesión por parte de particulares a los derechos fundamentales, era un tema complejo dentro del ya complicado tópico del efecto horizontal de los mismos. Al parecer, el tema era mucho más sencillo, y quien escribe, de una ignorancia supina). Pero hay más sobre este punto: el Tribunal debe estar al tanto que el truco de dar por sabida la cuestión central que se trata de argumentar en un fallo judicial no puede pasar, sin más, desapercibido. Por lo burdo. ¿Aceptaría el propio Tribunal, el día de mañana, un requerimiento de inaplicabilidad cuyo fundamento alegue “que como es sabido…” para agregar a continuación una conclusión que justamente se trataba de argumentar? <br /><br />Sin embargo, este truco, aparte de poco sofisticado, es en este caso, además, un intento fallido. No resulta por dos razones. En primer lugar, si la cuestión era el grado de responsabilidad a que pueden dar lugar las expresiones injuriosas, es la propia Constitución la que remite a la ley para determinar la responsabilidad que sobrevendrá como caso de abuso de la libertad de opinar e informar. El art. 19 Nº 12 señala claramente que se responderá de dichos abusos “en conformidad a la ley”, y por lo tanto, confiesa que ella (la propia Carta) no asume un estándar especifico de responsabilidad. Y en segundo lugar, el truco no resulta por algo más evidente. Es el mismo Tribunal, cuando enuncia la regla de que todo daño debe ser indemnizado, el que sitúa a esta regla… ¡a nivel legal! . En efecto, dice en el considerando 19º: “Que, como ya se ha dicho, la regla general de nuestro ordenamiento jurídico es que todo daño causado por un acto ilícito debe ser indemnizado, esto es, tanto el daño patrimonial como el daño moral, si se han producido, deben ser reparados por el responsable. Esta regla se ha derivado del texto del inciso primero del artículo 2.329 del Código Civil, que no distingue entre daño patrimonial y daño moral al disponer: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.”. El propio Tribunal reconoce que la regla general es de carácter civil. Para llegar a la inconstitucionalidad de una excepción a esta regla debió demostrar que la misma regla tenía fuente constitucional, lo que, evidentemente, no podía. La Constitución se encarga de desvirtuar esta posibilidad en diversas disposiciones; ya sea cuando excluye expresamente la indemnización del daño moral, al circunscribir la indemnización al daño patrimonial (19 Nº 24 i. III), ya sea cuando expresa el carácter indemnizable del daño moral, en señal de que no se entiende incluido “en el silencio” de la Constitución (19 Nº 7 lit. i). <br /><br />El segundo flanco de evidente debilidad del fallo del Tribunal es su tratamiento de los derechos constitucionales. El Tribunal no se detiene una línea (en lo que debería ser una interpretación armónica y sistemática) en que la Constitución no asegura a todas las personas “el derecho a la honra” (véase por ejemplo considerandos 25º y 36º del fallo), sino que “el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”. Esta sutil pero importante distinción enfatiza una opción constitucional por imponer un deber de respeto y protección al Estado, opción dentro de la cual precisamente se amplia la libertad de configuración del legislador. Es curioso que el Tribunal haga ostentación del principio de deferencia razonada e interpretación conforme para salvar la constitucionalidad de un precepto legal en “la interpretación” que le permite subsistir constitucionalmente, pero no interprete la Constitución dejando al legislador los espacios que ésta misma ha entregado, en algunos casos -como el del 19 Nº 4-, con mayor latitud. También es curioso que, mientras da por sabidas ciertas reglas de carácter colosal en el campo de los derechos constitucionales (la citada del cons. 16º), cuando se trata de entrar en el tema que era pertinente, desde el punto de vista dogmático - la teoría del deber de protección en materia de derechos constitucionales - el Tribunal se contente, en el considerando 34º, con la siguiente referencia al diccionario de la Lengua Española …. “Protección, a su vez, es “acción y efecto de proteger” y, proteger es “amparar, favorecer, defender”” ….. <br /><br />En fin. Una indefinible sensación de incomodidad viene a poner término a este comentario. Para cerrar, algo valorable: el voto disidente del ministro Fernández Fredes es conciso y contundente. Sin ser un criterio absoluto, estas características suelen ser un buen índice de la correcta argumentación constitucional. Por algo la Carta es breve y fundamental.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-48875920472729295632008-05-17T20:11:00.000-07:002008-05-17T20:21:16.190-07:00La Constitución se acaba en Chaitén ...Lo más curioso de nuestro ordenamiento fundamental es que a nadie parece importarle. ¿Tiene sentido la consagración, la pretendida defensa y en general el discurso sobre los derechos del individuo y su dignidad, cuando se le priva de su derecho a vivir conforme a aquello que considera valioso, y a morir por ello, si lo estima el caso? ¿No eran los estados totalitarios los que les indicaban a los individuos qué es lo que era bueno para ellos, y los forzaban institucionalmente, en conformidad?<br /><br />El gobierno se arroga el derecho a evacuar forzosamente a habitantes de Chaitén que se negaban a hacerlo. A veces, por algo tan básico como elegir morir en el lugar donde habían vivido toda su vida. Los privó de la posibilidad de elegir entre seguridad y riesgo. ¿Y no es eso en lo que consiste la libertad? O, mejor dicho ¿no es eso en lo que consiste ser adulto? El estilo de algún presidente en el pasado cercano, y de algún ministro en la actualidad, es muy expresivo de la forma en que algunas autoridades estiman, debemos ser tratados en una especie de estatus de minoría de edad. Y quizás debamos serlo, a la luz de la indiferencia con que tratamos nuestra Constitución y nuestra libertad … Ni una protesta. Ni una voz disonante que se escuchase con suficiente fuerza....<br /><br />Aun asi: en la memoria de algunos, lo sucedido en Chaitén quedará como el recuerdo de un episodio que mostró en toda su crudeza la falta de conciencia constitucional en nuestra patria.Unknownnoreply@blogger.com4tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-57028573895906902008-05-05T06:20:00.001-07:002008-05-05T06:20:54.652-07:00Mucho ruido para nada (La Píldora, II)Si se toma en cuenta su verdadero contenido, es difícil entender el revuelo que ha levantado el fallo del Tribunal Constitucional sobre la píldora del día después. La sentencia no se pronuncia -como parecería, a la luz de la reacción de las personas que lo apoyan y la de quienes lo atacan- sobre la píldora misma. Se limita a declarar que ciertas disposiciones administrativas, contenidas en el decreto Nº 48 del 2007 del Ministerio de Salud, que establecían su distribución gratuita en el sistema nacional de servicios de salud, son inconstitucionales.<br />La discusión suscitada sobre la forma en que esta decisión judicial debe cumplirse es absurda, ya que pasa por alto que la Constitución regula de manera clara y sencilla los efectos de la sentencia. Ellos consisten en que los preceptos declarados inconstitucionales quedan sin efecto “de pleno derecho”, lo que podría entenderse de manera coloquial como “automáticamente”.<br />¿Qué significa esto? Que los organismos, instituciones y funcionarios que integran la red asistencial del sistema nacional de servicios de salud ya no están obligados a cumplir, en los términos del mencionado decreto Nº 48, las disposiciones que han quedado sin efecto, y que establecían un deber de distribución gratuita del fármaco de anticoncepción de emergencia conocido como píldora del día después. La única forma de incumplir el fallo del Tribunal sería intentando aplicar las disposiciones que han quedado sin efecto, por ejemplo, sumariando al funcionario que no distribuye la píldora.<br />Antes y después del fallo, entonces, la píldora goza de buena salud: es un fármaco incluido dentro del Registro Sanitario del Instituto de Salud Pública y por lo tanto, desde un punto de vista jurídico y utilizando el lenguaje cotidiano, su comercialización y distribución es legal. Antes y después del fallo, las facultades de los organismos públicos para almacenar la píldora y entregarla de manera opcional, y a requerimiento de una solicitante, no se ven afectadas.<br />El pronunciamiento del Tribunal es acotado a la inconstitucionalidad y consiguiente pérdida de efectos de los preceptos impugnados: no constituye un pronunciamiento general sobre la píldora en el sistema público de salud, ni sobre el tratamiento que ella debe recibir en él, salvo en cuanto a) deja de ser obligatoria, b) para el sistema nacional de servicios de salud, c) la distribución gratuita de la píldora. Cabe decir que, en derecho, eliminar el carácter obligatorio de una conducta no equivale a prohibir dicha conducta. De este modo, una práctica administrativa o un precepto reglamentario que deje a la discreción de los funcionarios del sistema de salud la entrega de dicha pastilla, a bajo costo, contra solicitud de la afectada, no conlleva ni lejanamente el incumplimiento o desacato del fallo del Tribunal, ya que no implica dar valor o aplicación a los preceptos que han quedado sin efecto por su sentencia.<br />Uno de los abogados de la parte requirente, Jorge Reyes, ha intentado dar al fallo del Tribunal unos efectos mucho más amplios, sobre la base no de lo que el TC decide en su sentencia, sino de lo que dice para fundar su fallo. Esta pretensión, que explica parte de la actual confusión reinante sobre el tema, carece de todo fundamento jurídico, frente al claro tenor de la decisión del Tribunal y de lo dispuesto por la Constitución. Pero es comprensible: Reyes debe justificar el gasto y defender la tesis de que este procedimiento monstruoso, con un expediente en torno a las mil fojas y una de las sentencias más extensas en la historia del Tribunal, debería arrojar un resultado algo más sustancioso, para no tener que enfrentar la cruda realidad de que aquí, en verdad, sólo ha habido mucho ruido para nada. O quizás, sólo para algo: poner en la agenda pública el debate sobre los derechos y libertades reproductivos, que hasta ahora la Democracia Cristiana había contenido eficazmente dentro de la Concertación, frente a los intentos de algún sector del socialismo.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-3042294934767412182008-03-22T16:20:00.000-07:002008-03-22T16:46:12.999-07:00Un voto disidente afortunado. Rol 552, de 11.03.2008.Muchas veces se pasa por alto que el carácter fundamental de una Constitución radica, precisamente, en eso. Esta afirmación que parece algo críptica o tautológica sólo pretende dirigir la atención al hecho de que, en su mayor parte, las cuestiones constitucionales son de una sencillez básica. En el fallo en comento, la cuestión era si, existiendo una gestión pendiente, disposiciones de rango legal que habilitaban el pago de la indemnización de una expropiación (fuese cual fuera la fecha en que ella efectivamente se hubiese producido)- mediante bonos, eran compatibles con la disposición constitucional que exige que, a falta de acuerdo, dicha indemnización sea pagada en efectivo. Los fundamentos del fallo -que rechaza el requerimiento de inaplicabilidad- discurren por caminos laterales que poco tienen que ver con lo medular del asunto. El voto disidente, en cambio, de los ministros Raúl Bertelsen Repetto, Mario Fernández Baeza y Marcelo Venegas Palacios tiene un doble mérito: plantea en toda su sencillez la cuestión y la soluciona aplicando un principio básico: la Constitución y todas sus disposiciones, salvas las situaciones reguladas especialmente por disposiciones transitorias, rigen in actum. La aplicación de un precepto legal que, sin acuerdo, habilita al pago de una indemnización por expropiación bajo la modalidad de bonos, en una gestión pendiente posterior al 11 de Marzo de 1981, es normativamente incompatible con el art. 19 Nº 24 de la Constitución.<br /><br />El fallo de mayoría contiene in nuce una peligrosa limitación de la vigencia de la Constitución. A su luz, queda abierta la posibilidad de alegar que las situaciones consolidadas al amparo de la regulación legal y constitucional vigente anterior al 11 de marzo de 1981 constituyen un límite a la aplicación de la Constitución, y, consecuencialmente, sólo deben examinarse a la luz de los preceptos en vigor a la sazón. Señala el considerando 46º "...dicha facultad se encuentra amparada por el dominio garantizado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución en vigor, pero en los términos previstos para su pago en el ordenamiento fundamental y legal vigente al momento de consumarse aquel acto expropiatorio; " <br /><br />Abandonando el campo del derecho constitucional, hasta el habitué del derecho común debe quedar algo sorprendido por el considerando precitado: al menos desde la ley de 7 de Octubre de 1861 rige en Chile el principio de que los derechos válidamente adquiridos bajo el imperio de una ley subsisten bajo la ley posterior, pero se arreglan en su ejercicio y modo de hacerlos valer a esta última....Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-58213252244545940632007-11-06T06:29:00.000-08:002007-11-06T06:34:07.796-08:00El rol 707: inaplicabilidad por vicio no alegado, consistente en arbitrariedad resultante de la eventual aplicación del DL 2695.En fallo recaido en rol 707, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre un requerimiento de inaplicabilidad que le remite la Corte Suprema con ocasión de los autos de casación relativos al rol N° 54.187-96 del Primer Juzgado Civil de Coronel, Forestal Mininco con Luis Méndez Faúndez, acción reivindicatoria. En dichos autos incide la aplicación del D.L. Nº 2695 de 1979, respecto del cual la Corte expresa, según la parte expositiva de la sentencia del TC “que en la causa ...(en la cual) ...se impugnan, entre otros, los artículos 15 y 16 del Decreto Ley N° 2695 (...) se debatió respecto de la eventual incompatibilidad de las normas citadas del Decreto Ley aludido con el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, entendiendo que su aplicación puede resultar decisiva en la resolución del recurso de casación que esa Corte conoce.” El origen de la duda de la Corte , prosigue “se basa en la jurisprudencia de ese Tribunal en el sentido de que los artículos 15 y 16 del Decreto Ley en cuestión, (...) pudieran afectar la garantía constitucional del derecho de propiedad”. Según la Corte, nadie podría ser privado de su propiedad sino por la forma que establece la propia Constitución , forma que en el caso sub lite “podría aparecer exigua y diversa de los plazos ordinarios fijados por el mismo legislador; por lo que se podría estar en presencia de una contradicción con el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental”. En síntesis: la Corte Suprema requiere al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre la aplicabilidad al caso concreto de que conoce, de los arts. 15 y 16 del DL 2695, por estimar que los plazos allí establecidos, por breves, podrían constituir una privación de la propiedad contraria a la regulación de la Constitución. El Tribunal acoge el requerimiento por estimar que las disposiciones impugnadas podrían ser inconstitucionales en su aplicación al caso concreto por ir en contra de la prohibición de discriminación arbitraria , señalando, en el único considerando de su sentencia que funda esta declaración (13º) lo siguiente: “Que aunque en abstracto, como se ha dicho, el procedimiento de saneamiento del dominio de la pequeña propiedad rural y urbana regulado en los artículos 15 y 16 del Decreto Ley N° 2.695, de 1979, aparece como un modo especial de adquirir el dominio legalmente establecido y que tiene una causa justificada que hace razonable su especialidad frente a las normas generales sobre posesión y dominio de los bienes raíces del Código Civil, sin que pueda estimarse que entrañe una privación inconstitucional de la propiedad, en su aplicación concreta al caso de que conoce actualmente la Primera Sala de la Corte Suprema resulta contrario a la Constitución, pues significaría resolver un conflicto sobre posesión y dominio de bienes raíces rurales de acuerdo con normas legales –los artículos 15 y 16 del Decreto Ley N° 2.695, de 1979- diversas a las disposiciones generales contenidas en el Código Civil, <strong>sin que, a juicio de este Tribunal, concurran en la especie los motivos que justifican la aplicación de aquellas normas especiales, las cuales, en caso de ser utilizadas, constituirían una diferencia arbitraria y podrían dar origen a una privación inconstitucional de la propiedad</strong>.” (El destacado es mio)<br />El voto disidente, del ministro Correa Sutil, contiene una extensa argumentación para pronunciarse en contra del requerimiento y declarar aplicables las disposiciones consultadas. Sus fundamentos, que en extensión hacen más de un tercio de la parte considerativa de la sentencia, se pueden resumir en los siguientes:<br />a) que el requerimiento de la CS, así como de las partes, sólo se ha referido a una eventual inconstitucionalidad de los preceptos impugnados en virtud de una lesión al artículo 19 Nº 24 (y no al art. 19 Nº 2 que es el que subyace al fallo del TC), no debiendo acogerse el requerimiento por un vicio no invocado respecto del cual, de considerarse, debería haber escuchado a las partes<br />b) que las disposiciones impugnadas del DL 2695 no violan, ni en abstracto, ni aplicado a este caso concreto, el derecho de propiedad consagrado en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución, en cuanto son manifestación de la prerrogativa del Legislador para regular la materia y contienen al menos un procedimiento que permite al afectado defender sus derechos. “el lapso de un año para evitar que el nuevo poseedor inscrito adquiera por prescripción, que es más breve que el plazo general del Código Civil, no puede estimarse tan corto que impida al anterior poseedor inscrito hacer valer sus derechos. El legislador, habilitado por el constituyente para establecer los modos de adquirir la propiedad, ha justificado tal diferencia y mayor brevedad en los plazos de prescripción, en razones de equidad y desarrollo social que la dotan de justificación y razonabilidad, como son los que se transcriben en el considerando décimo del fallo”.<br />c) que las disposiciones impugnadas no son contrarias a la Constitución en cuanto solucionan un conflicto entre dominio y propiedad, dando así un modo de dar certeza al dominio: “lo que el mecanismo impugnado hace no es provocar disputas de propiedad, sino solucionarlas a favor del poseedor que ha sido beneficiado por el mecanismo establecido en el Decreto Ley”<br />d) que a falta de alegatos de las partes sobre el vicio de diferenciación arbitraria no alcanza una convicción de que “en este caso particular y en beneficio de una de ellas, implique apartarse de los fines sociales que persigue ese cuerpo normativo, los que considera constitucionalmente legítimos, y producir, con ello, en contra de la otra parte que disputa el dominio, una discriminación que tenga el carácter de arbitraria, como exige una declaración de inaplicabilidad.<br /><br />Este fallo plantea varias interrogantes de interés. ¿Qué tratamiento procesal debe recibir el requerimiento de inaplicabilidad elevado por las partes o por el tribunal en los casos del art. 93 i. I Nº 6 CPR? ¿No se trata de una pretensión procesal que acote o delimite la jurisdicción del tribunal, de acuerdo a la expresión constitucional de “cuestión” que se somete a su conocimiento (art. 93 i. XI “la cuestión podrá ser planteada”?) ¿Cómo se cumple lo dispuesto en el art. 3º de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, que remite el ejercicio de su jurisdicción al requerimiento del órgano (constitucional) interesado? Una forma de entender esto es que claramente el Tribunal no entiende vinculado el requerimiento de inaplicabilidad a la causa de pedir (el vicio alegado). ¿Cómo se enfrenta, entonces, la prohibición de actuación de oficio si el Tribunal se entiende habilitado para buscar –y encontrar- vicios de inconstitucionalidad no alegados por las partes, ni dudosos en el concepto del tribunal requirente? O, mejor ¿cómo conserva el tribunal su imparcialidad cuando él mismo se encarga de alzar un reproche de inconstitucionalidad a la aplicación de una ley, reproche que ni siquiera ha hecho la parte afectada en la respectiva instancia? <br /><br />Otra cuestión interesante es la estructura del argumento sobre la base de una aplicación arbitraria, que utiliza el Tribunal, al señalar que la aplicación del DL 2695 significaría resolver un conflicto: “<strong>sin que, a juicio de este Tribunal, concurran en la especie los motivos que justifican la aplicación de aquellas normas especiales, las cuales, en caso de ser utilizadas, constituirían una diferencia arbitraria y podrían dar origen a una privación inconstitucional de la propiedad</strong>.” (El destacado sigue siendo mio) De acuerdo a la doctrina de deferencia al legislador preconizada por el propio Tribunal, pareciese mas bien que se requiere justificar o identificar el modo en que, en este caso, la aplicación del precepto pudiese resultar arbitraria, antes que exigir los motivos para demostrar que su aplicación no resulta arbitraria, especialmente cuando, según se desprende del propio fallo, el Tribunal no dio a los órganos interesados ni a las partes oportunidad de pronunciarse sobre este punto, que por lo demás no podían prever antes de la dictación del fallo.<br />Para cerrar, una última pregunta ¿respecto de quién, y en qué sentido, podría entenderse arbitraria la aplicación del precepto al caso sublite, conductora a una eventual privación de propiedad? El fallo no lo dice: pero debiese de haberlo dicho, ya que la respuesta a esta pregunta es todo menos que obvia.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-18429161685006885382007-10-30T16:16:00.000-07:002007-10-30T16:44:00.203-07:00Acción de inaplicabilidad, posible denegación de justicia y algunos problemas procesales: rol 542En sentencia de 4 de Octubre de 2007 (rol 542) el tribunal rechaza el requerimiento interpuesto por Telemundi Electrónica Limitada, uno más en la serie contra el art. 116 del CT. Sin embargo, en esta oportunidad el Tribunal funda su rechazo exclusivamente en la circuntancia de "no existir gestión pendiente donde pueda hacerse efectiva la declaración de inaplicabilidad que se solicita". La redacción del fallo es curiosa: uno hubiese esperado un rechazo "por no existir gestión pendiente en que pueda tener lugar la aplicación del precepto". Sin embargo, esta curiosidad pudiese explicarse por circunstancias que no quedan del todo esclarecidas en el fallo en comento. Y esto por lo siguiente: la acción es interpuesta el 20 de Julio del 2006. El Tribunal no da lugar a la suspensión del procedimiento. Con posterioridad, (de hecho el 23 de Mayo del año 2007) se certifica que la Corte de Apelaciones que conocía de la causa, la de Santiago, había fallado y devuelto los autos al Servicio de Impuestos Internos con fecha 17 de Noviembre del año 2006. Lo que no queda completamente claro de la sentencia del Tribunal es la fecha del fallo de la Corte de Apelaciones; sin embargo, es de presumir que no fue anterior a Octubre, o, con mucho, Septiembre del 2006, si es que para Noviembre ya había sido devuelto el expediente al Servicio. Eso significaría que a la fecha de interposición de la acción, y un tiempo después, hubo gestión pendiente en que podía incidir la aplicación del precepto. <br />Quisiera dejar este punto abierto, por lo gravitante que me parecen las consecuencias para el caso de asumirlo como cierto. Y ello por lo siguiente: si la acción fue interpuesta ante el Tribunal el 20 de Julio del 2006, y éste no ordenó la suspensión del procedimiento, la acción contemplada en el art. 93 i. I Nº 6 pudo tornarse del todo ineficaz por el mismo proceder del Tribunal. En términos generales, bastaría para eludir el pronunciamiento sobre cualquier asunto que el tribunal denegase la suspensión del procedimiento de la respectiva gestión y esperase el fallo de la respectiva instancia para luego fallar, como lo hace en el rol en comento, rechazando la acción por no existir gestión pendiente. Obviamente, "gestión pendiente en la que pueda tener efecto la declaración de inaplicabilidad que se solicita", ya que no la gestión pendiente en la que pudo tener, y tuvo lugar, la aplicación del precepto que motivaba la pretensión del actor.<br />Como he dicho, no quiero asumir que este sea el caso: porque, de serlo, la figura me parece muy cercana a la de denegación de justicia; el mismo actuar procesal del tribunal configura una causal de rechazo de la acción intentada.<br />Sin embargo, el problema no se agota en este punto: la cuestión plantea otros problemas procesales. Como me comentara Eduardo Cordero: ¿qué sucede si el Tribunal, sin decretar la suspensión del procedimiento, decidiese pronunciarse sobre la inaplicabilidad una vez que el asunto ya ha sido fallado? ¿Cómo se articulan las reglas de procedimiento (civil, penal, etc.) respecto de esta delaración? ¿Podría considerarse una causal de nulidad respecto de la sentencia, y si es así, bajo que reglas debiese tramitarse la misma?<br /><br />La adecuación de la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional a la reforma constitucional del año 2005 se torna de necesidad cada vez más urgente.Unknownnoreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-65403353579403804412007-10-30T16:06:00.001-07:002007-10-30T16:06:43.537-07:00Respuesta a la entrada anterior: Raúl LetelierEstimado Eduardo,<br />Antes que todo felicitarte por tu Blog. <br />Como siempre tus inquietudes son siempre interesantísimas. Sin embargo creo que en lo que respecta a los actuales pronunciamientos de inaplicabilidad del art. 116 no debemos generar tanta alarma sobre todo ante el entendido que la actitud que esta teniendo el TC es precisamente la correcta. Si bien su fundamentación no presenta una gran claridad es de esperar que con el correr del tiempo vaya afinando su argumentación en este punto. <br />En efecto el TC ha sido claro cuando indicaba en el Rol 724-07 que lo que él debe determinar es si “el artículo 116 del Código Tributario, precepto legal impugnado en este proceso, puede recibir aplicación en la gestión pendiente, si la misma es decisiva y, a continuación, si ello produce efectos contrarios a la Carta Fundamental”.<br />Por otra parte la misma sentencia enfatiza que en su considerando quinto que aquella anterior sentencia derogatoria carece de efectos retroactivos. Así las cosas, lo que vienen a preguntarse los jueces constitucionales es si aquel derogado art. 116 sigue recibiendo aplicación, en el sentido de ser fuente actual de derecho y no ya sólo justificación de efectos pasados. Y su respuesta es entonces simple: en tanto aquel art. 116 no se aplica por haberse revocado la delegación de facultades y sobre todo en tanto haberse derogado no puede ser este considerado inaplicable. De esta forma la formula ocupada por el Tribunal es la de rechazar el recurso por haber dejado de existir el conflicto constitucional “por lo cual resulta improcedente que esta Magistratura se pronuncie acerca de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del mismo”.<br />Mas claro es el Tribunal cuando indica que “sólo le cabe emitir pronunciamiento sobre la solicitud de inaplicabilidad y, a contrario sensu, no le corresponde pronunciarse sobre la validez de actuaciones y resoluciones de un proceso tributario seguido ante un juez delegado con anterioridad a la revocación de la delegación o de la publicación en el Diario Oficial de la sentencia de inconstitucionalidad”. Razón tienen los jueces constitucionales de que no deben pronunciarse sobre cada una de las actuaciones seguidas con anterioridad a la revocación mas ello no significa que esas actuaciones sean nulas sino que al contrario son totalmente válidas en tanto haberse generado al amparo de los efectos legítimos de una ley sólo con posterioridad derogada. Y será precisamente esta validez la que deba ser reconocida ahora por los jueces ordinarios que conocen del respectivo proceso.<br />un abrazo<br />Raúl LetelierUnknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-84027251761605137012007-10-06T05:24:00.000-07:002007-10-06T05:25:36.661-07:00El Tribunal Constitucional ¿quiere un sistema de control difuso de constitucionalidad?En una serie de fallos recientes, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) se ha pronunciado sobre requerimientos de inaplicabilidad del art. 116 del Código Tributario, relativos a reclamaciones iniciadas con anterioridad a la declaración de inconstitucionalidad de dicho precepto (rol 681, de 26.03.2007). El Tribunal utiliza como argumentos consideraciones que a la fecha ya son estándar: la referencia a la revocación de las delegaciones hechas en virtud del art. 116 del C.T., y a la derogación de dicho precepto. Así el considerando 7º de la sentencia en rol 714: “…el conflicto de constitucionalidad planteado por el requirente ha dejado de existir, toda vez que, revocada la delegación de facultades del artículo 116 del Código Tributario, dicho precepto no puede recibir aplicación, más aún si se encuentra derogado, por lo cual resulta improcedente que esta Magistratura se pronuncie acerca de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del mismo”. La sentencia del TC señala, precisamente, que se declara improcedente la petición de inaplicabilidad. Esta línea jurisprudencial ha enfrentado el voto disidente de los ministros Fernández Baeza y Correa Sutil quienes destacan, por una parte, la incongruencia del argumento de revocación de las delegaciones basadas en el art. 116 CT, en relación con ocasiones anteriores en que el Tribunal conoció y resolvió la inaplicabilidad de dicho precepto, no obstante dicha revocación. Por otro lado, señalan que “…en la gestión pendiente, el llamado juez tributario delegado fue nombrado, actuó y cesó su cometido mientras estuvo en plena vigencia el artículo 116 del Código Tributario que se pide inaplicar”. Es a partir de este argumento que queda claro que el TC, al negarse a resolver la inaplicabilidad, está dando carácter retroactivo a la derogación del art. 116, contra expreso texto constitucional. <br /> Sin embargo, la cuestión central es otra: al fallar de esta manera el TC devuelve el problema al tribunal que tendrá que resolver el asunto. Este tribunal se enfrentará a una disposición legal que tiene vigencia al surgir los hechos y la cuestión que se somete a su conocimiento, y que por lo tanto tiene que considerar, pero que, por otro lado, sabe inconstitucional, y ya declarada así. El juez tiene que resolver, en este brete en que le ha forzado la magistratura constitucional. ¿A qué modelo argumental puede recurrir? <br />Lo que entrega la Constitución al TC es la facultad de declarar inaplicable un precepto legal, por ser inconstitucional su aplicación en un caso. Por lo tanto, esta facultad apunta a descargar al órgano de la instancia, o al que conozca del respectivo recurso, del problema de la antinomia entre el precepto legal y la Constitución. La declaración de inaplicabilidad elimina, para el tribunal que conoce del asunto, el problema que plantea un precepto inconstitucional. No es, por tanto, una forma de resolver la antinomia en la instancia, sino de impedirla. Por lo mismo, la facultad otorgada en el art. 93 i. I Nº 6 de la Constitución no es una disposición que pueda entenderse privando al órgano jurisdiccional de una facultad aneja a éste, cual es la de pronunciarse sobre la antinomia cuando ella se produce. Menos aún podría estimarse que la consagración del recurso de inaplicabilidad dispensa al juez de la instancia de su deber de cumplir cabalmente con el artículo 6º CPR y dar primacía a la Constitución por sobre los preceptos que la contravengan. Con su jurisprudencia en torno al art. 116 C.T., el Tribunal Constitucional parece querer empujar a los demás tribunales de la Nación a reconocer su facultad para hacer primar directamente la Constitución frente a preceptos legales que no han sido declarados inaplicables. ¡Quién hubiese podido imaginar que la tesis del control difuso, defendida en la doctrina por autores como Lautaro Ríos y José Ignacio Martínez, iba a encontrar un aliado precisamente en el órgano en el cual, con la reforma de 2005, se pretendió concentrar las facultades de control de constitucionalidad!Unknownnoreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-42421115484925054732007-09-21T12:07:00.000-07:002007-09-21T13:30:35.891-07:00La sentencia en rol 783, segunda parte: autos acordados y sistema de fuentesEn una columna anterior (05.09.2007) he expuesto una serie de tópicos que, relacionados con los derechos fundamentales, surgen del análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el rol Nº 783/2007. Adicionalmente, esta sentencia toca aspectos relativos al sistema de fuentes, que me parece de interés comentar.<br /> <br />a) Fundamentos de la facultad para dictar autos acordados: la tradición como fuente del derecho y la exigencia de atribución expresa de facultades, del artículo 7º CPR.<br /><br />Hasta antes de la reforma constitucional del año 2005, los autos acordados constituyeron una fuente del derecho que se desarrolló primordialmente en el ámbito de la praxis de los tribunales colegiados, con algunas referencias legales esporádicas, y escaso tratamiento doctrinario. Tanto aquella práctica como su estudio por los autores entendía sin discusión que ellos (los autos acordados) eran manifestación de las facultades económicas de los tribunales colegiados. Ellas no tenían a una fuente constitucional, y su contenido quedaba, en todo caso, entregado la regulación legal. La referencia constitucional a las facultades de superintendencia de la Corte Suprema no altera esta afirmación, en cuanto sólo otorga la superintendencia directiva correccional y económica sobre los tribunales de la Nación, pero no señala que éstos deban gozar de algunas de esas facultades específicas, salvo en lo que toca a las facultades disciplinarias de fuente constitucional en el art. 82. <br />Tras la reforma, el panorama cambia, ya que la propia Constitución valida la producción normativa de los autos acordados a nivel de cortes de apelaciones, Corte Suprema y Tribunal Calificador de Elecciones. El Tribunal toma nota de esto cuando señala que “”Si el artículo 93 Nº 2 (sic) de la Carta Fundamental otorga a esta Magistratura competencia para revisar la constitucionalidad de estas normas, es evidente que valida esta competencia” (c. 24º) Sin embargo, al analizar la fuente de la facultad para dictar autos acordados, el Tribunal Constitucional elige un camino de dudosa constitucionalidad. Ello, en cuanto señala que “desde siempre” se ha entendido que la capacidad para dictar autos acordados proviene de las facultades económicas que competen, en primer lugar, a la Corte Suprema, aunque también a las Cortes de Apelaciones. Este es un cuestionable giro de nuestro Tribunal Constitucional hacia fuentes no jurídicas, o al menos no jurídico- positivas del ordenamiento jurídico público de nuestro país. ¿Es la referencia a una práctica inmemorial fuente de derecho en Chile? Si alguna duda queda respecto de la respuesta que el Tribunal Constitucional da a esta pregunta, basta con leer el cierre del mismo considerando 24º: “El reducido ámbito regulatorio que la requirente pretende asignarle a los autos acordados <strong>no se aviene con la tradición </strong>de las importantes cuestiones que, <strong>desde la época de la Colonia</strong>, la Real Audiencia primero y luego la Corte Suprema vienen regulando por medio de autos acordados”. El destacado es mio.<br /><br />En realidad, estas referencias eran absolutamente prescindible en la sentencia, por lo que solamente llaman aún más la atención sobre la inconveniencia de incorporar la idea de tradición, en un sistema jurídico de corte racional normativo basado, al menos en el ordenamiento jurídico público, en el derecho positivo. Si no mantenemos nuestro apego a esta premisa, el inciso II del artículo 7º de la Constitución empieza a resquebrajarse peligrosamente. La fuente de la facultad de las cortes de apelaciones para dictar autos acordados se encuentra en el art. 93 de la Carta, y no en otros preceptos. Esto debe resaltarse al leer, en la sentencia en comento, que el Tribunal señala que la facultad para dictar autos acordados tiene consagración constitucional expresa en el art. 82 CPR (c. 24º: “...se ha entendido que la capacidad para dictar autos acordados proviene de las llamadas facultades económicas que competen, en primer lugar, a la Corte Suprema, aunque también a las Cortes de Apelaciones. Esta facultad tiene igualmente consagración constitucional expresa en el artículo 82, precepto que viene repitiéndose en nuestras cartas fundamentales desde 1828”) Cabe preguntarse de dónde, dentro del artículo 82, el Tribunal desprende la facultad de dictar autos acordados. Lo que este artículo consagra son las facultades disciplinarias de los tribunales superiores, y la superintendencia directiva, correccional y económica sobre todos los tribunales de la Nación: pero no otorga a los tribunales de la Nación facultades económicas: las que tengan (en virtud de la ley, y tras la reforma del 2005, en virtud del art. 93 de la Constitución, en lo relativo a la dictación de autos acordados) quedan sometidas a la superintendencia de la CS, pero el artículo no dice nada más. Y si el Tribunal quiere ver algo más en el artículo 82, se reitera la pregunta ¿cuál es el alcance de la exigencia de consagración expresa de autoridad o derechos prevista en el art. 7 i. II CPR?<br /><br /><br />b) Auto acordado: ¿reglamento de ejecución, autónomo, o un nuevo tipo de reglamento subsidiario o supletorio?<br />Hecha la referencia al fundamento tradicional de la facultad para dictar autos acordados, el Tribunal pasa a examinar la que parece ser la cuestión de fondo: ¿cuál es el alcance de esta facultad de dictar autos acordados?. La tarea del Tribunal aquí no podía ser fácil, por una sencilla razón: de la concordancia entre los artículo 63 y 32 Nº 6 de nuestra Carta, resulta que el sistema de fuentes queda cerrado; lo que no está entregado a la ley queda entregado a la potestad reglamentaria autónoma. Efectivamente, el ejercicio de esta última en toda su extensión podría haberse estimado atentatorio a la independencia del Poder Judicial, si dentro de esta independencia se incluye la noción de autonomía regulatoria. Pero este argumento se encuentra con dos obstáculos. El primero es que la Constitución en parte alguna consagra de manera explícita la independencia del Poder Judicial. Y por otro lado, la Constitución no prevé una reserva de regulación a favor de la judicatura como si la contempla, por ejemplo, en el caso del reglamento de las cámaras (art. 56 CPR) o del venido a menos Consejo de Seguridad Nacional (107 CPR) del Banco central (respecto de sus acuerdos) del consejo regional (art. 113) o el concejo municipal (art. 119 CPR) . En todos estos casos, el argumento de la interpretación sistemática, bien aplicado, nos lleva a la conclusión de que allí donde la Carta ha querido justificar una excepción al carácter residual del reglamento autónomo respecto de la ley dentro del sistema de fuentes, lo ha hecho otorgando las habilitaciones normativas a los respectivos órganos. ¿Debe entenderse la mera mención de los autos acordados como objeto de control de constitucionalidad, como una habilitación constitucional genérica de la respectiva potestad normadora? Pero si es así, queda abierta de todos modos la pregunta: ¿con qué contenido? Esta pregunta no es trivial, ya que no sólo viene a definir el ámbito normativo de los autos acordados respecto de la potestad reglamentaria del PdlR, sino que respecto del propio legislador que pudiese entrar a regular la facultad de dictar estos autos acordados. <br />La solución que da el Tribunal parece inaugurar un nuevo principio o criterio para tratar el sistema de fuentes en la Constitución, y la forma en que éstas operan, ya que utiliza como criterio de habilitación el de subsidiariedad: existirían materias que no se encuentran asignadas estrictamente al ámbito legal, sino que en razón de un criterio de prevención, de tal modo que, mientras no han sido reguladas por el Legislador, cabría a los tribunales ordenarlas mediante un auto acordado. Si bien el fallo señala en su considerando 25º que los autos acordados no pueden regular materias que el constituyente ha reservado al legislador, en el mismo considerando 25º, la sentencia reza como sigue: “En aspectos de funcionamiento en que el legislador no ha establecido normas o que expresamente la Constitución no la ha reservado a éste, el propio órgano judicial puede autoregularse”. Un análisis por ítems expone lo que verdaderamente plantea el Tribunal. Si se trata de aspectos en que el legislador no ha establecido normas, y corresponde a su ámbito competencia, el Tribunal propone que la inacción del legislador otorga competencias a los tribunales para regular la materia. Si se trata de aspectos en que el legislador no ha establecido normas porque no son de su competencia, la afirmación es trivial. Y si se trata de materias que la Constitución no ha entregado expresamente al legislador, que de acuerdo al mandato del art. 32 Nº 6 corresponden a la potestad reglamentaria del PDLR, el tribunal no justifica cómo pasan de la competencia de esa potestad a la de los tribunales.<br />Lo que el Tribunal no llega a justificar es cuál sería el fundamento constitucional de esta atribución de competencias normativas supletorias que habilita a las cortes de apelaciones y Corte Suprema para regular una materia de ley (ya que por algo se habla de un ámbito en que el legislador no ha dictado la pertinente regulación) por el hecho de que el legislador no haya ejercido sus competencias.Unknownnoreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-1747812685423412921.post-62965759208483882042007-09-13T06:54:00.001-07:002007-10-18T05:24:11.955-07:00Intereses legítimos como derechos constitucionales: rol 634Respecto del fallo y título de esta entrada, sólo dos preguntas. El tribunal ha señalado en su rol Nº 634 que los intereses individuales legítimos deben entenderse comprendidos dentro de un enfoque amplio del concepto "derecho"(c. 21º) , y pueden comprenderse así en el texto constitucional, en referencia al art. 1º de la Carta.. Asumo que un interés es legítimo particularmente cuando encuentra un respaldo en el ordenamiento jurídico. Nadie podría discutir, así, el legítimo interés del futuro heredero. Pero si ese interés, antes considerado mera expectativa, es un interés legítimo, ello implica, según el Tribunal, que es un derecho: en su correlativa categoría, de naturaleza patrimonial, protegido por el art. 19 nº 24. Y aquí la pregunta: ¿podría entonces el legislador privar del mismo a los eventuales herederos sin indemnizarles? ¿consideró, sopesó el tribunal las consecuencias que para todo el ordenamiento jurídico tenía esta afirmación?Unknownnoreply@blogger.com0