Columna Constitucional

De vuelta al trabajo

2011-07-12T12:33:00.000-07:00

Esta página ya hacia mucho tiempo criaba moho. Quizás lo siga haciendo en adelante, pero mientras tanto el libro de Nicolas Carr "Superficiales", precisamente por acusar los pecados de internet, me ha redimido con ella.

Por lo pronto, no comentarios: intentemos acumular información

DO de 11.07. de 2011, reforma constitucional ley 20516, introduce el derecho a las víctimas de delitos a asesoría jurídica, y el derecho para los imputados a derecho irrenunciable a un abogado. Tengase presente que altera la secuencia de incisos (la reforma los llama párrafos) del 19 Nº 3 de la Carta Fundamental.

Eso seria por hoy. O mejor dicho: por ahora

La extorsión en democracia: sobre los que paran y sus rehenes.

2009-10-29T13:44:00.000-07:00

Uno de los derechos más importantes para la vida y salud de un régimen democrático es el derecho de manifestación, en sus diversas formas; reuniones, marchas públicas, paros. En su virtud, los ciudadanos que están dispuestos a sacrificar parte de su tiempo e intereses personales tienen la expectativa de influir en la opinión pública y , por su intermedio, en las decisiones de la autoridad que, en esta forma de gobierno, –a no olvidarlo- recibe su mandato de una decisión del pueblo
Para que el ejercicio del derecho a manifestarse opere como vía legítima de influencia es necesario que lo haga al amparo de una condición básica de toda democracia: el respeto de la libertad y la proscripción de la fuerza como medio de acción política. Esta idea, aunque es elemental, parece haberse perdido a más tardar en los primeros años del presente decenio. De manera cada vez más frecuente, grupos o gremios, para la defensa de sus intereses, sean privados (mejoras salariales, deuda histórica, condiciones de trabajo) o públicos (calidad de la educación, de los servicios de salud, etc.) aprovechan la posición predominante que ocupan en la relación de dependencia en que, producto de las labores que desempeñan, queda un universo importante de otras personas, en dimensiones básicas de su existencia (salud, educación, trámites civiles). Este aprovechamiento consiste en que aquellos que deben ser servidos en dichos ámbitos, pasan a ser usados como instrumentos de presión o moneda de negociación, ya que, frente al paro de los funcionarios de la salud, de los profesores, o de los funcionarios del Registro Civil, no tienen una alternativa para satisfacer las prestaciones vitales que, producto de dicho paro, quedan insatisfechas.
En estos casos, la manifestación de los respectivos grupos o gremios no opera como la de cualquier otro ciudadano, que asume sus costos al movilizarse políticamente (en términos de tiempo personal, costos de descuento por horas no trabajadas e incluso posibilidad de despido por incumplimiento de sus deberes contractuales), sino que trasladando las consecuencias a terceros, institucionalmente capturados en una relación de dependencia con aquellos que protestan, pero terceros al fin, que no se han involucrado libremente en el conflicto. Dicho de otro modo: encontramos aquí un conjunto de personas que en parte importante de sus derechos, se transforman en rehenes de quienes se manifiestan mediante un paro, a favor de sus reivindicaciones. Por legítimas que éstas sean, ello no quita lo acertado de la descripción. De este modo, el derecho de manifestación, como forma de legítima influencia sobre la autoridad por la vía de formación de opinión pública, se transforma en pura y simple extorsión; bajo el disfraz de la defensa de los derechos, siembra las semillas para erosionar efectivamente el gobierno constitucional, buscando desplazar la decisiones que pueda tomar en virtud de su legitimación democrática, por otras obtenidas como resultado del uso de la fuerza.

La ingenuidad de un poder

2009-10-01T06:10:00.001-07:00

Tras más de ocho meses en espera, el Tribunal Constitucional dictó sentencia en el procedimiento de control obligatorio del proyecto de ley que modifica su ley orgánica constitucional. Así, a septiembre del año 2009, debiese haber estado en condiciones de ejercer sus atribuciones constitucionales conforme a la ley, según la misma Carta Fundamental le encomienda. "Debiese" porque, curiosamente, la ley aún no se publica.

No dedicaré este comentario al análisis de los aspectos jurídicamente relevantes del fallo, que los tiene, sino solamente a un aspecto muy específico de la decisión.

La Constitución entrega al Tribunal la facultad de declarar, a petición de parte, o de oficio (esto es, por propia iniciativa), la inconstitucionalidad de una ley, cumplido que sea el requisito de previa declaración de la inaplicabilidad de un precepto por inconstitucionalidad de su aplicación (no es un trabalenguas, sino la forma correcta de describir lo que se supone que tiene que hacer el Tribunal) en una gestión concreta. Esto implica que, una vez producida la declaración de inaplicabilidad, queda en manos del Tribunal elegir si derogar o no una ley. Este es un enorme poder, pero la reforma constitucional del 2005 se lo entrega efectivamente al Tribunal. Habría que reclamarle por esto a los parlamentarios o al presidente de su tiempo; no al Tribunal. Sin embargo, la cuestión relevante de la facultad de derogar una ley no es sólo la facultad en sí, sino la oportunidad en que se puede ejercer. El proyecto de ley modificatoria de la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional establecía para ello un plazo: seis meses. Pero el Tribunal ha señalado que en la medida en que la Constitución no le ha fijado un límite a su facultad, el legislador no ha podido hacerlo, y ha declarado inconstitucional el precepto que establecía ese plazo.

Debo reconocer que, a nivel jurídico, quizás sea posible encontrar argumentos plausibles para la decisión del Tribunal en este punto. Pero ella pasa por alto consideraciones políticas importantes, que una jurisdicción constitucional no puede desechar. La principal de ellas es que el órgano que la ejerce, en nuestro caso el Tribunal Constitucional, tiene un poder no sujeto a control alguno. La facultad de derogar preceptos legales de oficio, cumpliéndose el requisito señalado, no es de naturaleza jurisdiccional, sino legislativa. La apertura misma de un procedimiento de oficio para declarar la inconstitucionalidad es un acto político, de decisión política. La declaración de inconstitucionalidad también, desde el momento en que no depende de la formación de voluntad sobre el derecho aplicable por parte de la mayoría del Tribunal, sino que exige un quórum especial de 4/5 de sus integrantes. O sea, el asunto no se resuelve por el criterio jurídico predominante de la mayoría, sino que la minoría tiene veto sobre la decisión, veto que sólo podrá entenderse, entonces, como un poder político. Siendo así, el plazo de seis meses que intentaba fijar el proyecto era más que razonable para limitar este poder político-legislativo del Tribunal, y no dejarlo entregado a su decisión discrecional. Con su decisión, el Tribunal se reserva sin límite ni restricción alguna la facultad de decidir la oportunidad de y el momento para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal (ya declarado inaplicable), derogándolo. Las inaplicabilidades se irán acumulando, enlistando un catálogo cada vez mayor -y sin límite temporal retrospectivo- de preceptos a disposición de la competencia derogatoria del Tribunal. Y éste irá ganando cada vez más poder para intervenir, y decidir cuándo, en la configuración del ordenamiento legal.

Hay en lo anterior un grado de ingenuidad del Tribunal. Me parece que resuelve teniendo a la vista que los integrantes del Tribunal, siendo las personas que son, no abusarán de su poder. Y eso quizás sea cierto. La ingenuidad es que, siendo las personas que son, no siempre serán integrantes del Tribunal. Vendrán otros. Y no sé si los actuales ministros querrán que otros, en su momento, puedan elegir un cierto día cualquiera para declarar la derogación de preceptos penales -que pudieran aplicarse a alguien en particular, en el futuro- o de preceptos que regulan el proceso electoral -justo en tiempo de elecciones- o preceptos procesales -a la luz de determinados procedimientos- o, mejor aún, pensando en Campiche, determinadas regulaciones medioambientales o urbanísticas -justo y por casualidad incidentes en un proyecto ya ejecutado… Los ejemplos podrían continuar. La experiencia y el pensamiento acumulado desde Platón nos indica: no es conveniente organizar las instituciones pensando en que los cargos en ellas serán ejercidos por individuos correctos. Claro, si sucede, debemos alegrarnos. Pero tarde o temprano la naturaleza humana se manifiesta tal cual es, y entonces la satisfacción de una ética política candorosa y complaciente da paso a la sobria apreciación de las consecuencias de la ingenuidad.

Suspensión del procedimiento ante el Tribunal Constitucional

2009-06-05T04:53:00.001-07:00

El proyecto modificatorio de la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional, en actual control obligatorio ante esa magistratura, regula de manera somera la suspensión del procedimiento. Sin embargo, esta figura plantea una serie de preguntas de carácter práctico en lo procesal.Podría pensarse en.....

Tribunales tributarios y aduaneros, primera parte: el Tribunal Constitucional

2008-12-31T15:51:00.000-08:00

El 30 de Diciembre, como queriendo evitar el paso al año terrible que los economistas nos vaticinan para el 2009, el Tribunal Constitucional dictó su fallo sobre el proyecto de ley que fortalece (sic) y perfecciona la jurisdicción tributaria. La ley misma contiene una serie de aspectos dignos de comentario -no necesariamente de elogio- que será hecho más adelante: pero la sentencia en este rol 1243-2008 merece algunos desde ya. Como quizás hubiese dicho Jack: vamos por partes:
§ 1. El proyecto de ley contempla una forma de nombramiento de los jueces tributarios y aduaneros que agrega, al tradicional modelo de formación de terna o quina, en su caso, por tribunales superiores (se trata aquí de una terna formada por la respectiva corte de apelaciones), el equivalente a los comités de selección o búsqueda existentes en otros países. En el proyecto, se le entrega al Consejo de Alta Dirección Pública la proposición de una lista de un mínimo de cinco y un máximo de diez nombres, de entre los cuales la corte de apelaciones deberá formar una terna. Y se contemplaba en el art. 5º del texto de la ley la facultad de la corte de apelaciones “de rechazar en forma fundada y por una sola vez”, todos o algunos de los nombres contenidos en dicha lista. La Corte declara inconstitucional esta frase, esto es, tanto la exigencia de fundamento del rechazo, como lo imperativo de única oportunidad para el mismo. La línea argumental para declarar esta inconstitucionalidad se encuentra en los considerandos 15º a 20º, y consiste esencialmente en lo siguiente: de mantenerse esta disposición, en la determinación de candidatos a jueces y secretarios de los tribunales tributarios y aduaneros, prevalecerá la propuesta del Consejo por sobre las cortes de apelaciones. Por su naturaleza, la potestad propositiva en esta materia resulta propia de los tribunales de justicia, ya que por las funciones que desempeñan, las Cortes están en situación de apreciar adecuadamente si los postulantes reúnen las condiciones necesarias para integrar un tribunal que ha de ser objetivamente independiente y subjetivamente imparcial. En cambio, otorgarle esta atribución al Consejo de Alta Dirección Pública no daría “…garantía a las partes intervinientes en los asuntos sometidos al conocimiento…” de estos tribunales “…de que éstos van a contar, al ejercer sus potestades, con la independencia e imparcialidad que aseguren el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 19 Nº 3, inciso quinto de la Constitución”. En virtud de ello (no, no es un error, el argumento termina aquí), en el considerando 20º se expresa que la oración (sic, rectius: frase) “en forma fundada y por una sola vez” del artículo 5º del texto de la ley orgánica de los tribunales tributarios y aduaneros, es contraria a la Carta Fundamental.
Varias cosas pueden decirse respecto de este argumento. En primer lugar, resulta claro que el Tribunal se ha puesto rápidamente más exigente que lo que era hasta hace menos de doce meses; reprocha ahora la falta de imparcialidad potencial que podría presentarse en quien ocupa un cargo de juez tributario como resultado de su proceso de selección previa, siendo que no le pareció reprochable cuando tuvo que pronunciarse sobre la naturaleza de las facultades del director regional como juez tributario en la decisión sobre inconstitucionlidad del art. 116 Código Tributario. Buena evolución, ojalá se mantenga.
Sin embargo, no resulta tan claro el fondo del argumento del Tribunal. En primer lugar, porque se desprende de él que , en primer lugar, existe , a nivel normativo constitucional, una exigencia de requisitos que aseguren la “independencia objetiva” y la “imparcialidad subjetiva” que deben revestir, ya no los órganos jurisdiccionales actuando en un caso, sino que los candidatos a ocupar la titularidad de los respectivos cargos. No logro encontrar la fuente constitucional (ni de ningún otro tipo) de una exigencia de este tipo dirigida a quienes vayan a ser nombrados jueces, en cualquier caso. En segundo lugar, porque, aparte de la ausencia de toda fuente para afirmar la existencia de esta exigencia, ella carece de sentido. La posición de independencia objetiva y subjetividad imparcial no se predican, en la organización judicial, de las características o aptitudes personales de los candidatos a ocupar los respectivos cargos, sino de los resultados que a su respecto producen los arreglos institucionales correspondientes, destinados a asegurar la independencia del juez (por ejemplo, inamovilidad judicial), por una parte, y la conservación de su imparcialidad (institución de las implicancias y recusaciones, con regulación de sus causales y procedimientos). No se supone que la independencia ni la imparcialidad de la judicatura deban reposar, a nivel institucional, en la calidad o aptitudes de sus jueces. Más bien, deben conseguirse, a pesar de ellos. Si además se consiguen jueces con una alta conciencia ética de su función, tanto mejor: pero el derecho constitucional no se supone que funcione sólo cuando los órganos son ocupados por titulares buenos y decentes, sino que en especial sirva cuando estén ocupados por aquellos que pueden abusar del poder. De este modo, el reproche de una eventual falta de “independencia objetiva” e “imparcialidad subjetiva” de los candidatos resulta absolutamente vacío, y consecuencialmente también la objeción dirigida al Consejo de Alta Dirección Publica como órgano cuya naturaleza no aseguraría dichas independencia e imparcialidad. Para llegar a la conclusión a la que arriba el Tribunal debiese poder deducirse, de alguna parte de la Constitución, que aparte de las reglas contenidas para el nombramiento de jueces de letras, de ministros de cortes de apelaciones y fiscales judiciales y ministros de corte suprema, es requisito constitucional que en la designación de los jueces de los demás tribunales (cuya composición y generación la Constitución deja entregada a la ley) participen siempre tribunales de justicia. No logro dar con esa exigencia.

Siempre en la línea del comentario anterior, llama poderosamente la atención una cosa. El TC hace frecuentes invocaciones respecto de que no le corresponde realizar apreciaciones de mérito u oportunidad. Sin embargo, cabe preguntarse ¿qué tipo de consideración es aquella en que se estima, sin dar mayores explicaciones, que un determinado órgano no es idóneo para elegir personas aptas para desempeñar un cargo –en este caso judicial- y otro órgano sí? Aunque se aceptara que el parámetro que pretende introducir el TC –la idea de que las personas elegidas deben tener características que aseguren su independencia objetiva y su imparcialidad subjetiva ¿en virtud de qué reflexión el TC niega al Consejo de Alta Dirección Pública la idoneidad para hacer esa selección, y señala que las cortes si son idóneas? Repito, aun aceptando el estándar fijado por el tribunal, la calificación de la idoneidad, así al bulto como la realiza el TC, por la sola “naturaleza” del órgano administrativo vs. el órgano judicial, es, por decir lo menos, un juicio bastante grueso sobre mérito de una decisión legislativa. Concuerdo con el tribunal, en todo caso, en la cuestión de mérito: me parece que la selección por el Consejo de Alta Dirección Pública no era la más adecuada o conveniente si se trataba de generar un nuevo modelo de reclutamiento judicial. Pero esa opinión no me permite llegar a atribuir a los tribunales superiores, desde la Constitución, una reserva funcional de selección de candidatos para formación de ternas y quinas.

§ 2. El TC declara inconstitucional la modificación que el proyecto de ley introducía al art. 284 del Código orgánico, y que permitía que los jueces tributarios y aduaneros fuese considerados para la formación de ternas para proveer a los cargos previstos en las letras a y b de dicho artículo. La proposición efectivamente era inconstitucional, pero el Tribunal escoge un extraño –y en parte de su curso a mi juicio equivocado- camino argumental. Sostiene que puesto que el art. 78 de la Constitución permite que personas extrañas al Poder Judicial formen parte de las nóminas que se elaboren para integrar la CS, ello no es admisible para la formación de nóminas que se elaboren para integrar los cargos a que alude el art. 284 a) y b) del COT, ya que, para que ello fuese procedente, “...la Carta Fundamental habría tenido que señalarlo expresamente” (cons. 29º). El Tribunal incurre aquí en dos errores, uno de abierta infracción al texto de la Constitución, y otro de razonamiento.
El error de razonamiento es obvio: el argumento que exige que en este caso la Carta debiese haber señalado la posibilidad expresamente sólo podría ser mantenido si la materia u objeto regulado fuese el mismo. Pero no es posible decir que puesto que la Carta contempla determinados requisitos para la integración de un determinado órgano constitucional, la ley no puede fijar los mismos para otros órganos (cuya calidad de órgano constitucional incluso es dudosa: la Carta no fija ni el número ni la composición de las cortes de apelaciones). El ámbito de aplicación del art. 78 II a IV CPR es la Corte Suprema, por la sencilla razón de que es el único órgano constitucional del Poder Judicial cuya composición se encuentra regulada por la Carta: 21 integrantes, de los cuales 5 extraños a la administración de justicia. El art. 78 CPR no regula la integración de las cortes de apelaciones, la que queda entregada a la ley. El mandato constitucional al respecto sólo indica quien confecciona la terna, quien hace el nombramiento, y el derecho del juez letrado en lo civil o criminal más antiguo de asiento de Corte para ocupar un lugar en la terna (siempre que exprese su interés y figure en la lista de méritos). El resto es de competencia legislativa.
La infracción al texto constitucional no es trivial, y no debe dejarse pasar: el tribunal señala (29º) “Que las normas transcritas (en alusión al art. 78, EA) en el considerando anterior permiten que personas extrañas al Poder Judicial (el destacado es del tribunal, EA) puedan formar parte de las nominas que se elaboren para integrar la Corte Suprema”. Esto es incorrecto: de ser como lo señala el Tribunal, el integrante de un tribunal que no forma parte del Poder Judicial podría integrar dichas nóminas. Pero ello está constitucionalmente proscrito, ya que la expresión constitucional es más amplia: abogados “extraños a la administración de justicia” (art. 78 i. IV, V CPR): la idea de administración de justicia nos remite a todos los tribunales de la república (art. 77 i. I CPR) estén o no dentro del Poder Judicial (art. 76 i. III CPR: tribunales ordinarios de justicia y tribunales especiales que forman parte del Poder Judicial, y demás tribunales(el destacado es mío). El argumento que introduce el tribunal en el cons. 31º es un argumento de historia política, pero no responde a una fuente directa de derecho constitucional.
Lo cierto es que la inconstitucionalidad del precepto que modificaba el art. 284 lit. a) y b) era mucho más fácil de justificar. En efecto, ella implicaba incorporar, a los casos en que por su antigüedad debía incluirse imperativamente en la terna a un juez, al respectivo juez en lo tributario y aduanero, que no es ni un juez letrado en lo civil ni un juez letrado en lo criminal, únicas categorías a las cuales, de acuerdo al requisito de antigüedad, manifestación de interés y mérito, la Constitución les reconoce el derecho a integrar la terna. En la medida en que de acuerdo a la modificación contemplada en el proyecto, un juez tributario podía desplazar al juez letrado en lo civil o criminal más antiguo, esa modificación era contraria a la Constitución, y esta declaración era bastante más sencilla y menos complicada en sus implicancias que aquella que escoge el TC, que es el desvío argumental para fundarla en una presunta prohibición de integración en las ternas por derecho propio de jueces que no forman parte del Poder Judicial; 32º “Que, por las consideraciones anteriores, las modificaciones que se introducen a las letras a) y b) del artículo 284 del Código Orgánico de Tribunales por el N° 6) del artículo sexto del proyecto, al disponer que jueces tributarios y aduaneros que no forman parte del Poder Judicial, en caso de tener la antigüedad respectiva y cumplir los demás requisitos exigidos, integren por derecho propio las ternas a que aluden los preceptos que se pretenden reformar, son contrarias a lo dispuesto en el inciso octavo de la Constitución Política y deben eliminarse de su texto”. (rectius; “en el inciso octavo del artículo 78 de la Constitución Política”, EA). La precisión no la hago por un mero afán artístico, sino que debe tenerse en cuenta también para cerrar una posibilidad que la argumentación del TC deja abierta: los jueces de familia, del trabajo y de cobranza laboral y previsional, si bien forman parte del Poder Judicial, no tienen derecho a integrar por derecho propio las ternas a que alude el art. 78 i. VIII CPR, en la medida en que no pueden ser considerados jueces letrados en lo civil. Por lo demás, (y este no es un argumento constitucional) el legislador orgánico ha tenido claridad en este punto, hasta ahora, al no haberlos incluidos a dichos jueces en los literales (a) y (b) del art. 284 COT .... (concluirá).

Corrupción y la metáfora adecuada

2008-12-19T01:24:00.000-08:00

Quizás el mayor problema de la corrupción es que tendemos a apreciar nuestros comportamientos de manera tal que el concepto que manejamos de aquella siempre excluya a éstos. No solemos, por ejemplo, calificarnos de corruptos por el hecho de atravesar una calle teniendo el semáforo peatonal en rojo. Y el problema es que, precisamente, y aunque sea en un nivel muy básico, eso es corrupción. Cuando algo se corrompe es porque se echa a perder, cuando se contamina. La corrupción en el Estado es exactamente lo mismo,un desprecio por el derecho, con independencia de la forma y grados en que aparezca. Quizás la mejor metáfora sea una del campo informático; la corrupción del sistema no sólo implica la presencia de viruses, sino también de gusanos, troyanos, malware, spyware, etc. etc. No se trata entonces de hablar de corrupción sólo cuando existe la sospecha de malversación de fondos públicos, o del compromiso ilegítimo de intereses particulares en decisiones públicas, sino de todas las figuras que, a nivel particular o institucional, infectan y carcomen la trama del derecho y el ethos público.
Toda esta reflexión es provocada por el episodio de un senador de la República llamando a la subsecretaria de Carabineros para quejarse...¿por qué? Porque dos carabineros habían cumplido su deber, y le habían cursado una infracción por transitar a 139 km. por hora en la carretera. Ya es corrupción el que el senador hubiese pretendido eximirse de la aplicación de la ley por el hecho de detentar tal cargo; se acumula el item con la llamada a la subsecretaria. Pero lo que es casi increible, es que a los carabineros respectivos se les haya impuesto una sanción por este episodio. Cuando a aquellos encargados de aplicar la ley -dar eficacia al derecho, como dice la Constitución- se les sanciona precisamente por hacerlo (a pretexto de no mantener "la deferencia y cortesía debida a los parlamentarios"), puede decirse que la corrupción está llegando al corazón de la República y del principio de imperio de la ley.

La Constitución como fuente del derecho de daños: inconstitucionalidad del art. 2331 C.C. Sale Bello, entra Shakespeare.

2008-06-21T18:43:00.000-07:00

Hubiese deseado dedicar el tiempo empleado en estas líneas a temas candentes de nuestro actual modelo constitucional como realidad política, viva, de lo que podría llamarse el régimen gremial parademocrático chileno. Sin embargo, una vez más, el deber llama.

En su sentencia rol Nº 943, de 10 de Junio de 2008 , el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable en una demanda civil por indemnización por daños y perjuicios, el art. 2331. Según el Tribunal, esta disposición, al negar el derecho a indemnización en el caso de imputaciones injuriosas que no causen un daño patrimonial, contiene una limitación que atentaría contra el derecho a la honra consagrado en el artículo 19 Nº 4.

Un comentario de este fallo, mas elegante y de mejor redacción que el que aquí se presenta, se puede encontrar en www.decive.blogspot.com . Aprovecho de felicitar aquí al profesor Raúl Letelier W. por su creación y por lo sobrio y a un tiempo atractivo del diseño de ese blog. Por mi parte, me limito a tocar sólo los aspectos de la argumentación del Tribunal que parecen más débiles en esta sentencia.

El primero de ellos es que el Tribunal afirma que la lesión a los derechos constitucionales constituiría fuente de responsabilidad civil. Sin embargo, esta afirmación, que es un pilar central de la cuestión debatida, el Tribunal la despacha de la siguiente forma en el considerando 16º: “Que, como es sabido, la responsabilidad civil como deber de indemnizar el daño inferido a otro es también procedente tratándose de la lesión de un derecho constitucional” (la cursiva es mía). ¿Y qué pasa si el lector desprevenido no sabe? Es más…¿qué pasa si quien ha estudiado esta materia, “no sabe”? (El autor de estas líneas, que creía “saber algo”, entendía que el tema de la indemnización civil por lesión por parte de particulares a los derechos fundamentales, era un tema complejo dentro del ya complicado tópico del efecto horizontal de los mismos. Al parecer, el tema era mucho más sencillo, y quien escribe, de una ignorancia supina). Pero hay más sobre este punto: el Tribunal debe estar al tanto que el truco de dar por sabida la cuestión central que se trata de argumentar en un fallo judicial no puede pasar, sin más, desapercibido. Por lo burdo. ¿Aceptaría el propio Tribunal, el día de mañana, un requerimiento de inaplicabilidad cuyo fundamento alegue “que como es sabido…” para agregar a continuación una conclusión que justamente se trataba de argumentar?

Sin embargo, este truco, aparte de poco sofisticado, es en este caso, además, un intento fallido. No resulta por dos razones. En primer lugar, si la cuestión era el grado de responsabilidad a que pueden dar lugar las expresiones injuriosas, es la propia Constitución la que remite a la ley para determinar la responsabilidad que sobrevendrá como caso de abuso de la libertad de opinar e informar. El art. 19 Nº 12 señala claramente que se responderá de dichos abusos “en conformidad a la ley”, y por lo tanto, confiesa que ella (la propia Carta) no asume un estándar especifico de responsabilidad. Y en segundo lugar, el truco no resulta por algo más evidente. Es el mismo Tribunal, cuando enuncia la regla de que todo daño debe ser indemnizado, el que sitúa a esta regla… ¡a nivel legal! . En efecto, dice en el considerando 19º: “Que, como ya se ha dicho, la regla general de nuestro ordenamiento jurídico es que todo daño causado por un acto ilícito debe ser indemnizado, esto es, tanto el daño patrimonial como el daño moral, si se han producido, deben ser reparados por el responsable. Esta regla se ha derivado del texto del inciso primero del artículo 2.329 del Código Civil, que no distingue entre daño patrimonial y daño moral al disponer: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.”. El propio Tribunal reconoce que la regla general es de carácter civil. Para llegar a la inconstitucionalidad de una excepción a esta regla debió demostrar que la misma regla tenía fuente constitucional, lo que, evidentemente, no podía. La Constitución se encarga de desvirtuar esta posibilidad en diversas disposiciones; ya sea cuando excluye expresamente la indemnización del daño moral, al circunscribir la indemnización al daño patrimonial (19 Nº 24 i. III), ya sea cuando expresa el carácter indemnizable del daño moral, en señal de que no se entiende incluido “en el silencio” de la Constitución (19 Nº 7 lit. i).

El segundo flanco de evidente debilidad del fallo del Tribunal es su tratamiento de los derechos constitucionales. El Tribunal no se detiene una línea (en lo que debería ser una interpretación armónica y sistemática) en que la Constitución no asegura a todas las personas “el derecho a la honra” (véase por ejemplo considerandos 25º y 36º del fallo), sino que “el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”. Esta sutil pero importante distinción enfatiza una opción constitucional por imponer un deber de respeto y protección al Estado, opción dentro de la cual precisamente se amplia la libertad de configuración del legislador. Es curioso que el Tribunal haga ostentación del principio de deferencia razonada e interpretación conforme para salvar la constitucionalidad de un precepto legal en “la interpretación” que le permite subsistir constitucionalmente, pero no interprete la Constitución dejando al legislador los espacios que ésta misma ha entregado, en algunos casos -como el del 19 Nº 4-, con mayor latitud. También es curioso que, mientras da por sabidas ciertas reglas de carácter colosal en el campo de los derechos constitucionales (la citada del cons. 16º), cuando se trata de entrar en el tema que era pertinente, desde el punto de vista dogmático - la teoría del deber de protección en materia de derechos constitucionales - el Tribunal se contente, en el considerando 34º, con la siguiente referencia al diccionario de la Lengua Española …. “Protección, a su vez, es “acción y efecto de proteger” y, proteger es “amparar, favorecer, defender”” …..

En fin. Una indefinible sensación de incomodidad viene a poner término a este comentario. Para cerrar, algo valorable: el voto disidente del ministro Fernández Fredes es conciso y contundente. Sin ser un criterio absoluto, estas características suelen ser un buen índice de la correcta argumentación constitucional. Por algo la Carta es breve y fundamental.

La Constitución se acaba en Chaitén ...

2008-05-17T20:11:00.000-07:00

Lo más curioso de nuestro ordenamiento fundamental es que a nadie parece importarle. ¿Tiene sentido la consagración, la pretendida defensa y en general el discurso sobre los derechos del individuo y su dignidad, cuando se le priva de su derecho a vivir conforme a aquello que considera valioso, y a morir por ello, si lo estima el caso? ¿No eran los estados totalitarios los que les indicaban a los individuos qué es lo que era bueno para ellos, y los forzaban institucionalmente, en conformidad?

El gobierno se arroga el derecho a evacuar forzosamente a habitantes de Chaitén que se negaban a hacerlo. A veces, por algo tan básico como elegir morir en el lugar donde habían vivido toda su vida. Los privó de la posibilidad de elegir entre seguridad y riesgo. ¿Y no es eso en lo que consiste la libertad? O, mejor dicho ¿no es eso en lo que consiste ser adulto? El estilo de algún presidente en el pasado cercano, y de algún ministro en la actualidad, es muy expresivo de la forma en que algunas autoridades estiman, debemos ser tratados en una especie de estatus de minoría de edad. Y quizás debamos serlo, a la luz de la indiferencia con que tratamos nuestra Constitución y nuestra libertad … Ni una protesta. Ni una voz disonante que se escuchase con suficiente fuerza....

Aun asi: en la memoria de algunos, lo sucedido en Chaitén quedará como el recuerdo de un episodio que mostró en toda su crudeza la falta de conciencia constitucional en nuestra patria.

Mucho ruido para nada (La Píldora, II)

2008-05-05T06:20:00.001-07:00

Si se toma en cuenta su verdadero contenido, es difícil entender el revuelo que ha levantado el fallo del Tribunal Constitucional sobre la píldora del día después. La sentencia no se pronuncia -como parecería, a la luz de la reacción de las personas que lo apoyan y la de quienes lo atacan- sobre la píldora misma. Se limita a declarar que ciertas disposiciones administrativas, contenidas en el decreto Nº 48 del 2007 del Ministerio de Salud, que establecían su distribución gratuita en el sistema nacional de servicios de salud, son inconstitucionales.
La discusión suscitada sobre la forma en que esta decisión judicial debe cumplirse es absurda, ya que pasa por alto que la Constitución regula de manera clara y sencilla los efectos de la sentencia. Ellos consisten en que los preceptos declarados inconstitucionales quedan sin efecto “de pleno derecho”, lo que podría entenderse de manera coloquial como “automáticamente”.
¿Qué significa esto? Que los organismos, instituciones y funcionarios que integran la red asistencial del sistema nacional de servicios de salud ya no están obligados a cumplir, en los términos del mencionado decreto Nº 48, las disposiciones que han quedado sin efecto, y que establecían un deber de distribución gratuita del fármaco de anticoncepción de emergencia conocido como píldora del día después. La única forma de incumplir el fallo del Tribunal sería intentando aplicar las disposiciones que han quedado sin efecto, por ejemplo, sumariando al funcionario que no distribuye la píldora.
Antes y después del fallo, entonces, la píldora goza de buena salud: es un fármaco incluido dentro del Registro Sanitario del Instituto de Salud Pública y por lo tanto, desde un punto de vista jurídico y utilizando el lenguaje cotidiano, su comercialización y distribución es legal. Antes y después del fallo, las facultades de los organismos públicos para almacenar la píldora y entregarla de manera opcional, y a requerimiento de una solicitante, no se ven afectadas.
El pronunciamiento del Tribunal es acotado a la inconstitucionalidad y consiguiente pérdida de efectos de los preceptos impugnados: no constituye un pronunciamiento general sobre la píldora en el sistema público de salud, ni sobre el tratamiento que ella debe recibir en él, salvo en cuanto a) deja de ser obligatoria, b) para el sistema nacional de servicios de salud, c) la distribución gratuita de la píldora. Cabe decir que, en derecho, eliminar el carácter obligatorio de una conducta no equivale a prohibir dicha conducta. De este modo, una práctica administrativa o un precepto reglamentario que deje a la discreción de los funcionarios del sistema de salud la entrega de dicha pastilla, a bajo costo, contra solicitud de la afectada, no conlleva ni lejanamente el incumplimiento o desacato del fallo del Tribunal, ya que no implica dar valor o aplicación a los preceptos que han quedado sin efecto por su sentencia.
Uno de los abogados de la parte requirente, Jorge Reyes, ha intentado dar al fallo del Tribunal unos efectos mucho más amplios, sobre la base no de lo que el TC decide en su sentencia, sino de lo que dice para fundar su fallo. Esta pretensión, que explica parte de la actual confusión reinante sobre el tema, carece de todo fundamento jurídico, frente al claro tenor de la decisión del Tribunal y de lo dispuesto por la Constitución. Pero es comprensible: Reyes debe justificar el gasto y defender la tesis de que este procedimiento monstruoso, con un expediente en torno a las mil fojas y una de las sentencias más extensas en la historia del Tribunal, debería arrojar un resultado algo más sustancioso, para no tener que enfrentar la cruda realidad de que aquí, en verdad, sólo ha habido mucho ruido para nada. O quizás, sólo para algo: poner en la agenda pública el debate sobre los derechos y libertades reproductivos, que hasta ahora la Democracia Cristiana había contenido eficazmente dentro de la Concertación, frente a los intentos de algún sector del socialismo.

Un voto disidente afortunado. Rol 552, de 11.03.2008.

2008-03-22T16:20:00.000-07:00

Muchas veces se pasa por alto que el carácter fundamental de una Constitución radica, precisamente, en eso. Esta afirmación que parece algo críptica o tautológica sólo pretende dirigir la atención al hecho de que, en su mayor parte, las cuestiones constitucionales son de una sencillez básica. En el fallo en comento, la cuestión era si, existiendo una gestión pendiente, disposiciones de rango legal que habilitaban el pago de la indemnización de una expropiación (fuese cual fuera la fecha en que ella efectivamente se hubiese producido)- mediante bonos, eran compatibles con la disposición constitucional que exige que, a falta de acuerdo, dicha indemnización sea pagada en efectivo. Los fundamentos del fallo -que rechaza el requerimiento de inaplicabilidad- discurren por caminos laterales que poco tienen que ver con lo medular del asunto. El voto disidente, en cambio, de los ministros Raúl Bertelsen Repetto, Mario Fernández Baeza y Marcelo Venegas Palacios tiene un doble mérito: plantea en toda su sencillez la cuestión y la soluciona aplicando un principio básico: la Constitución y todas sus disposiciones, salvas las situaciones reguladas especialmente por disposiciones transitorias, rigen in actum. La aplicación de un precepto legal que, sin acuerdo, habilita al pago de una indemnización por expropiación bajo la modalidad de bonos, en una gestión pendiente posterior al 11 de Marzo de 1981, es normativamente incompatible con el art. 19 Nº 24 de la Constitución.

El fallo de mayoría contiene in nuce una peligrosa limitación de la vigencia de la Constitución. A su luz, queda abierta la posibilidad de alegar que las situaciones consolidadas al amparo de la regulación legal y constitucional vigente anterior al 11 de marzo de 1981 constituyen un límite a la aplicación de la Constitución, y, consecuencialmente, sólo deben examinarse a la luz de los preceptos en vigor a la sazón. Señala el considerando 46º "...dicha facultad se encuentra amparada por el dominio garantizado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución en vigor, pero en los términos previstos para su pago en el ordenamiento fundamental y legal vigente al momento de consumarse aquel acto expropiatorio; "

Abandonando el campo del derecho constitucional, hasta el habitué del derecho común debe quedar algo sorprendido por el considerando precitado: al menos desde la ley de 7 de Octubre de 1861 rige en Chile el principio de que los derechos válidamente adquiridos bajo el imperio de una ley subsisten bajo la ley posterior, pero se arreglan en su ejercicio y modo de hacerlos valer a esta última....

El rol 707: inaplicabilidad por vicio no alegado, consistente en arbitrariedad resultante de la eventual aplicación del DL 2695.

2007-11-06T06:29:00.000-08:00

En fallo recaido en rol 707, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre un requerimiento de inaplicabilidad que le remite la Corte Suprema con ocasión de los autos de casación relativos al rol N° 54.187-96 del Primer Juzgado Civil de Coronel, Forestal Mininco con Luis Méndez Faúndez, acción reivindicatoria. En dichos autos incide la aplicación del D.L. Nº 2695 de 1979, respecto del cual la Corte expresa, según la parte expositiva de la sentencia del TC “que en la causa ...(en la cual) ...se impugnan, entre otros, los artículos 15 y 16 del Decreto Ley N° 2695 (...) se debatió respecto de la eventual incompatibilidad de las normas citadas del Decreto Ley aludido con el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, entendiendo que su aplicación puede resultar decisiva en la resolución del recurso de casación que esa Corte conoce.” El origen de la duda de la Corte , prosigue “se basa en la jurisprudencia de ese Tribunal en el sentido de que los artículos 15 y 16 del Decreto Ley en cuestión, (...) pudieran afectar la garantía constitucional del derecho de propiedad”. Según la Corte, nadie podría ser privado de su propiedad sino por la forma que establece la propia Constitución , forma que en el caso sub lite “podría aparecer exigua y diversa de los plazos ordinarios fijados por el mismo legislador; por lo que se podría estar en presencia de una contradicción con el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental”. En síntesis: la Corte Suprema requiere al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre la aplicabilidad al caso concreto de que conoce, de los arts. 15 y 16 del DL 2695, por estimar que los plazos allí establecidos, por breves, podrían constituir una privación de la propiedad contraria a la regulación de la Constitución. El Tribunal acoge el requerimiento por estimar que las disposiciones impugnadas podrían ser inconstitucionales en su aplicación al caso concreto por ir en contra de la prohibición de discriminación arbitraria , señalando, en el único considerando de su sentencia que funda esta declaración (13º) lo siguiente: “Que aunque en abstracto, como se ha dicho, el procedimiento de saneamiento del dominio de la pequeña propiedad rural y urbana regulado en los artículos 15 y 16 del Decreto Ley N° 2.695, de 1979, aparece como un modo especial de adquirir el dominio legalmente establecido y que tiene una causa justificada que hace razonable su especialidad frente a las normas generales sobre posesión y dominio de los bienes raíces del Código Civil, sin que pueda estimarse que entrañe una privación inconstitucional de la propiedad, en su aplicación concreta al caso de que conoce actualmente la Primera Sala de la Corte Suprema resulta contrario a la Constitución, pues significaría resolver un conflicto sobre posesión y dominio de bienes raíces rurales de acuerdo con normas legales –los artículos 15 y 16 del Decreto Ley N° 2.695, de 1979- diversas a las disposiciones generales contenidas en el Código Civil, sin que, a juicio de este Tribunal, concurran en la especie los motivos que justifican la aplicación de aquellas normas especiales, las cuales, en caso de ser utilizadas, constituirían una diferencia arbitraria y podrían dar origen a una privación inconstitucional de la propiedad.” (El destacado es mio)
El voto disidente, del ministro Correa Sutil, contiene una extensa argumentación para pronunciarse en contra del requerimiento y declarar aplicables las disposiciones consultadas. Sus fundamentos, que en extensión hacen más de un tercio de la parte considerativa de la sentencia, se pueden resumir en los siguientes:
a) que el requerimiento de la CS, así como de las partes, sólo se ha referido a una eventual inconstitucionalidad de los preceptos impugnados en virtud de una lesión al artículo 19 Nº 24 (y no al art. 19 Nº 2 que es el que subyace al fallo del TC), no debiendo acogerse el requerimiento por un vicio no invocado respecto del cual, de considerarse, debería haber escuchado a las partes
b) que las disposiciones impugnadas del DL 2695 no violan, ni en abstracto, ni aplicado a este caso concreto, el derecho de propiedad consagrado en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución, en cuanto son manifestación de la prerrogativa del Legislador para regular la materia y contienen al menos un procedimiento que permite al afectado defender sus derechos. “el lapso de un año para evitar que el nuevo poseedor inscrito adquiera por prescripción, que es más breve que el plazo general del Código Civil, no puede estimarse tan corto que impida al anterior poseedor inscrito hacer valer sus derechos. El legislador, habilitado por el constituyente para establecer los modos de adquirir la propiedad, ha justificado tal diferencia y mayor brevedad en los plazos de prescripción, en razones de equidad y desarrollo social que la dotan de justificación y razonabilidad, como son los que se transcriben en el considerando décimo del fallo”.
c) que las disposiciones impugnadas no son contrarias a la Constitución en cuanto solucionan un conflicto entre dominio y propiedad, dando así un modo de dar certeza al dominio: “lo que el mecanismo impugnado hace no es provocar disputas de propiedad, sino solucionarlas a favor del poseedor que ha sido beneficiado por el mecanismo establecido en el Decreto Ley”
d) que a falta de alegatos de las partes sobre el vicio de diferenciación arbitraria no alcanza una convicción de que “en este caso particular y en beneficio de una de ellas, implique apartarse de los fines sociales que persigue ese cuerpo normativo, los que considera constitucionalmente legítimos, y producir, con ello, en contra de la otra parte que disputa el dominio, una discriminación que tenga el carácter de arbitraria, como exige una declaración de inaplicabilidad.

Este fallo plantea varias interrogantes de interés. ¿Qué tratamiento procesal debe recibir el requerimiento de inaplicabilidad elevado por las partes o por el tribunal en los casos del art. 93 i. I Nº 6 CPR? ¿No se trata de una pretensión procesal que acote o delimite la jurisdicción del tribunal, de acuerdo a la expresión constitucional de “cuestión” que se somete a su conocimiento (art. 93 i. XI “la cuestión podrá ser planteada”?) ¿Cómo se cumple lo dispuesto en el art. 3º de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, que remite el ejercicio de su jurisdicción al requerimiento del órgano (constitucional) interesado? Una forma de entender esto es que claramente el Tribunal no entiende vinculado el requerimiento de inaplicabilidad a la causa de pedir (el vicio alegado). ¿Cómo se enfrenta, entonces, la prohibición de actuación de oficio si el Tribunal se entiende habilitado para buscar –y encontrar- vicios de inconstitucionalidad no alegados por las partes, ni dudosos en el concepto del tribunal requirente? O, mejor ¿cómo conserva el tribunal su imparcialidad cuando él mismo se encarga de alzar un reproche de inconstitucionalidad a la aplicación de una ley, reproche que ni siquiera ha hecho la parte afectada en la respectiva instancia?

Otra cuestión interesante es la estructura del argumento sobre la base de una aplicación arbitraria, que utiliza el Tribunal, al señalar que la aplicación del DL 2695 significaría resolver un conflicto: “sin que, a juicio de este Tribunal, concurran en la especie los motivos que justifican la aplicación de aquellas normas especiales, las cuales, en caso de ser utilizadas, constituirían una diferencia arbitraria y podrían dar origen a una privación inconstitucional de la propiedad.” (El destacado sigue siendo mio) De acuerdo a la doctrina de deferencia al legislador preconizada por el propio Tribunal, pareciese mas bien que se requiere justificar o identificar el modo en que, en este caso, la aplicación del precepto pudiese resultar arbitraria, antes que exigir los motivos para demostrar que su aplicación no resulta arbitraria, especialmente cuando, según se desprende del propio fallo, el Tribunal no dio a los órganos interesados ni a las partes oportunidad de pronunciarse sobre este punto, que por lo demás no podían prever antes de la dictación del fallo.
Para cerrar, una última pregunta ¿respecto de quién, y en qué sentido, podría entenderse arbitraria la aplicación del precepto al caso sublite, conductora a una eventual privación de propiedad? El fallo no lo dice: pero debiese de haberlo dicho, ya que la respuesta a esta pregunta es todo menos que obvia.

Acción de inaplicabilidad, posible denegación de justicia y algunos problemas procesales: rol 542

2007-10-30T16:16:00.000-07:00

En sentencia de 4 de Octubre de 2007 (rol 542) el tribunal rechaza el requerimiento interpuesto por Telemundi Electrónica Limitada, uno más en la serie contra el art. 116 del CT. Sin embargo, en esta oportunidad el Tribunal funda su rechazo exclusivamente en la circuntancia de "no existir gestión pendiente donde pueda hacerse efectiva la declaración de inaplicabilidad que se solicita". La redacción del fallo es curiosa: uno hubiese esperado un rechazo "por no existir gestión pendiente en que pueda tener lugar la aplicación del precepto". Sin embargo, esta curiosidad pudiese explicarse por circunstancias que no quedan del todo esclarecidas en el fallo en comento. Y esto por lo siguiente: la acción es interpuesta el 20 de Julio del 2006. El Tribunal no da lugar a la suspensión del procedimiento. Con posterioridad, (de hecho el 23 de Mayo del año 2007) se certifica que la Corte de Apelaciones que conocía de la causa, la de Santiago, había fallado y devuelto los autos al Servicio de Impuestos Internos con fecha 17 de Noviembre del año 2006. Lo que no queda completamente claro de la sentencia del Tribunal es la fecha del fallo de la Corte de Apelaciones; sin embargo, es de presumir que no fue anterior a Octubre, o, con mucho, Septiembre del 2006, si es que para Noviembre ya había sido devuelto el expediente al Servicio. Eso significaría que a la fecha de interposición de la acción, y un tiempo después, hubo gestión pendiente en que podía incidir la aplicación del precepto.
Quisiera dejar este punto abierto, por lo gravitante que me parecen las consecuencias para el caso de asumirlo como cierto. Y ello por lo siguiente: si la acción fue interpuesta ante el Tribunal el 20 de Julio del 2006, y éste no ordenó la suspensión del procedimiento, la acción contemplada en el art. 93 i. I Nº 6 pudo tornarse del todo ineficaz por el mismo proceder del Tribunal. En términos generales, bastaría para eludir el pronunciamiento sobre cualquier asunto que el tribunal denegase la suspensión del procedimiento de la respectiva gestión y esperase el fallo de la respectiva instancia para luego fallar, como lo hace en el rol en comento, rechazando la acción por no existir gestión pendiente. Obviamente, "gestión pendiente en la que pueda tener efecto la declaración de inaplicabilidad que se solicita", ya que no la gestión pendiente en la que pudo tener, y tuvo lugar, la aplicación del precepto que motivaba la pretensión del actor.
Como he dicho, no quiero asumir que este sea el caso: porque, de serlo, la figura me parece muy cercana a la de denegación de justicia; el mismo actuar procesal del tribunal configura una causal de rechazo de la acción intentada.
Sin embargo, el problema no se agota en este punto: la cuestión plantea otros problemas procesales. Como me comentara Eduardo Cordero: ¿qué sucede si el Tribunal, sin decretar la suspensión del procedimiento, decidiese pronunciarse sobre la inaplicabilidad una vez que el asunto ya ha sido fallado? ¿Cómo se articulan las reglas de procedimiento (civil, penal, etc.) respecto de esta delaración? ¿Podría considerarse una causal de nulidad respecto de la sentencia, y si es así, bajo que reglas debiese tramitarse la misma?

La adecuación de la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional a la reforma constitucional del año 2005 se torna de necesidad cada vez más urgente.

Respuesta a la entrada anterior: Raúl Letelier

2007-10-30T16:06:00.001-07:00

Estimado Eduardo,
Antes que todo felicitarte por tu Blog.
Como siempre tus inquietudes son siempre interesantísimas. Sin embargo creo que en lo que respecta a los actuales pronunciamientos de inaplicabilidad del art. 116 no debemos generar tanta alarma sobre todo ante el entendido que la actitud que esta teniendo el TC es precisamente la correcta. Si bien su fundamentación no presenta una gran claridad es de esperar que con el correr del tiempo vaya afinando su argumentación en este punto.
En efecto el TC ha sido claro cuando indicaba en el Rol 724-07 que lo que él debe determinar es si “el artículo 116 del Código Tributario, precepto legal impugnado en este proceso, puede recibir aplicación en la gestión pendiente, si la misma es decisiva y, a continuación, si ello produce efectos contrarios a la Carta Fundamental”.
Por otra parte la misma sentencia enfatiza que en su considerando quinto que aquella anterior sentencia derogatoria carece de efectos retroactivos. Así las cosas, lo que vienen a preguntarse los jueces constitucionales es si aquel derogado art. 116 sigue recibiendo aplicación, en el sentido de ser fuente actual de derecho y no ya sólo justificación de efectos pasados. Y su respuesta es entonces simple: en tanto aquel art. 116 no se aplica por haberse revocado la delegación de facultades y sobre todo en tanto haberse derogado no puede ser este considerado inaplicable. De esta forma la formula ocupada por el Tribunal es la de rechazar el recurso por haber dejado de existir el conflicto constitucional “por lo cual resulta improcedente que esta Magistratura se pronuncie acerca de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del mismo”.
Mas claro es el Tribunal cuando indica que “sólo le cabe emitir pronunciamiento sobre la solicitud de inaplicabilidad y, a contrario sensu, no le corresponde pronunciarse sobre la validez de actuaciones y resoluciones de un proceso tributario seguido ante un juez delegado con anterioridad a la revocación de la delegación o de la publicación en el Diario Oficial de la sentencia de inconstitucionalidad”. Razón tienen los jueces constitucionales de que no deben pronunciarse sobre cada una de las actuaciones seguidas con anterioridad a la revocación mas ello no significa que esas actuaciones sean nulas sino que al contrario son totalmente válidas en tanto haberse generado al amparo de los efectos legítimos de una ley sólo con posterioridad derogada. Y será precisamente esta validez la que deba ser reconocida ahora por los jueces ordinarios que conocen del respectivo proceso.
un abrazo
Raúl Letelier

El Tribunal Constitucional ¿quiere un sistema de control difuso de constitucionalidad?

2007-10-06T05:24:00.000-07:00

En una serie de fallos recientes, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) se ha pronunciado sobre requerimientos de inaplicabilidad del art. 116 del Código Tributario, relativos a reclamaciones iniciadas con anterioridad a la declaración de inconstitucionalidad de dicho precepto (rol 681, de 26.03.2007). El Tribunal utiliza como argumentos consideraciones que a la fecha ya son estándar: la referencia a la revocación de las delegaciones hechas en virtud del art. 116 del C.T., y a la derogación de dicho precepto. Así el considerando 7º de la sentencia en rol 714: “…el conflicto de constitucionalidad planteado por el requirente ha dejado de existir, toda vez que, revocada la delegación de facultades del artículo 116 del Código Tributario, dicho precepto no puede recibir aplicación, más aún si se encuentra derogado, por lo cual resulta improcedente que esta Magistratura se pronuncie acerca de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del mismo”. La sentencia del TC señala, precisamente, que se declara improcedente la petición de inaplicabilidad. Esta línea jurisprudencial ha enfrentado el voto disidente de los ministros Fernández Baeza y Correa Sutil quienes destacan, por una parte, la incongruencia del argumento de revocación de las delegaciones basadas en el art. 116 CT, en relación con ocasiones anteriores en que el Tribunal conoció y resolvió la inaplicabilidad de dicho precepto, no obstante dicha revocación. Por otro lado, señalan que “…en la gestión pendiente, el llamado juez tributario delegado fue nombrado, actuó y cesó su cometido mientras estuvo en plena vigencia el artículo 116 del Código Tributario que se pide inaplicar”. Es a partir de este argumento que queda claro que el TC, al negarse a resolver la inaplicabilidad, está dando carácter retroactivo a la derogación del art. 116, contra expreso texto constitucional.
Sin embargo, la cuestión central es otra: al fallar de esta manera el TC devuelve el problema al tribunal que tendrá que resolver el asunto. Este tribunal se enfrentará a una disposición legal que tiene vigencia al surgir los hechos y la cuestión que se somete a su conocimiento, y que por lo tanto tiene que considerar, pero que, por otro lado, sabe inconstitucional, y ya declarada así. El juez tiene que resolver, en este brete en que le ha forzado la magistratura constitucional. ¿A qué modelo argumental puede recurrir?
Lo que entrega la Constitución al TC es la facultad de declarar inaplicable un precepto legal, por ser inconstitucional su aplicación en un caso. Por lo tanto, esta facultad apunta a descargar al órgano de la instancia, o al que conozca del respectivo recurso, del problema de la antinomia entre el precepto legal y la Constitución. La declaración de inaplicabilidad elimina, para el tribunal que conoce del asunto, el problema que plantea un precepto inconstitucional. No es, por tanto, una forma de resolver la antinomia en la instancia, sino de impedirla. Por lo mismo, la facultad otorgada en el art. 93 i. I Nº 6 de la Constitución no es una disposición que pueda entenderse privando al órgano jurisdiccional de una facultad aneja a éste, cual es la de pronunciarse sobre la antinomia cuando ella se produce. Menos aún podría estimarse que la consagración del recurso de inaplicabilidad dispensa al juez de la instancia de su deber de cumplir cabalmente con el artículo 6º CPR y dar primacía a la Constitución por sobre los preceptos que la contravengan. Con su jurisprudencia en torno al art. 116 C.T., el Tribunal Constitucional parece querer empujar a los demás tribunales de la Nación a reconocer su facultad para hacer primar directamente la Constitución frente a preceptos legales que no han sido declarados inaplicables. ¡Quién hubiese podido imaginar que la tesis del control difuso, defendida en la doctrina por autores como Lautaro Ríos y José Ignacio Martínez, iba a encontrar un aliado precisamente en el órgano en el cual, con la reforma de 2005, se pretendió concentrar las facultades de control de constitucionalidad!

La sentencia en rol 783, segunda parte: autos acordados y sistema de fuentes

2007-09-21T12:07:00.000-07:00

En una columna anterior (05.09.2007) he expuesto una serie de tópicos que, relacionados con los derechos fundamentales, surgen del análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el rol Nº 783/2007. Adicionalmente, esta sentencia toca aspectos relativos al sistema de fuentes, que me parece de interés comentar.

a) Fundamentos de la facultad para dictar autos acordados: la tradición como fuente del derecho y la exigencia de atribución expresa de facultades, del artículo 7º CPR.

Hasta antes de la reforma constitucional del año 2005, los autos acordados constituyeron una fuente del derecho que se desarrolló primordialmente en el ámbito de la praxis de los tribunales colegiados, con algunas referencias legales esporádicas, y escaso tratamiento doctrinario. Tanto aquella práctica como su estudio por los autores entendía sin discusión que ellos (los autos acordados) eran manifestación de las facultades económicas de los tribunales colegiados. Ellas no tenían a una fuente constitucional, y su contenido quedaba, en todo caso, entregado la regulación legal. La referencia constitucional a las facultades de superintendencia de la Corte Suprema no altera esta afirmación, en cuanto sólo otorga la superintendencia directiva correccional y económica sobre los tribunales de la Nación, pero no señala que éstos deban gozar de algunas de esas facultades específicas, salvo en lo que toca a las facultades disciplinarias de fuente constitucional en el art. 82.
Tras la reforma, el panorama cambia, ya que la propia Constitución valida la producción normativa de los autos acordados a nivel de cortes de apelaciones, Corte Suprema y Tribunal Calificador de Elecciones. El Tribunal toma nota de esto cuando señala que “”Si el artículo 93 Nº 2 (sic) de la Carta Fundamental otorga a esta Magistratura competencia para revisar la constitucionalidad de estas normas, es evidente que valida esta competencia” (c. 24º) Sin embargo, al analizar la fuente de la facultad para dictar autos acordados, el Tribunal Constitucional elige un camino de dudosa constitucionalidad. Ello, en cuanto señala que “desde siempre” se ha entendido que la capacidad para dictar autos acordados proviene de las facultades económicas que competen, en primer lugar, a la Corte Suprema, aunque también a las Cortes de Apelaciones. Este es un cuestionable giro de nuestro Tribunal Constitucional hacia fuentes no jurídicas, o al menos no jurídico- positivas del ordenamiento jurídico público de nuestro país. ¿Es la referencia a una práctica inmemorial fuente de derecho en Chile? Si alguna duda queda respecto de la respuesta que el Tribunal Constitucional da a esta pregunta, basta con leer el cierre del mismo considerando 24º: “El reducido ámbito regulatorio que la requirente pretende asignarle a los autos acordados no se aviene con la tradición de las importantes cuestiones que, desde la época de la Colonia, la Real Audiencia primero y luego la Corte Suprema vienen regulando por medio de autos acordados”. El destacado es mio.

En realidad, estas referencias eran absolutamente prescindible en la sentencia, por lo que solamente llaman aún más la atención sobre la inconveniencia de incorporar la idea de tradición, en un sistema jurídico de corte racional normativo basado, al menos en el ordenamiento jurídico público, en el derecho positivo. Si no mantenemos nuestro apego a esta premisa, el inciso II del artículo 7º de la Constitución empieza a resquebrajarse peligrosamente. La fuente de la facultad de las cortes de apelaciones para dictar autos acordados se encuentra en el art. 93 de la Carta, y no en otros preceptos. Esto debe resaltarse al leer, en la sentencia en comento, que el Tribunal señala que la facultad para dictar autos acordados tiene consagración constitucional expresa en el art. 82 CPR (c. 24º: “...se ha entendido que la capacidad para dictar autos acordados proviene de las llamadas facultades económicas que competen, en primer lugar, a la Corte Suprema, aunque también a las Cortes de Apelaciones. Esta facultad tiene igualmente consagración constitucional expresa en el artículo 82, precepto que viene repitiéndose en nuestras cartas fundamentales desde 1828”) Cabe preguntarse de dónde, dentro del artículo 82, el Tribunal desprende la facultad de dictar autos acordados. Lo que este artículo consagra son las facultades disciplinarias de los tribunales superiores, y la superintendencia directiva, correccional y económica sobre todos los tribunales de la Nación: pero no otorga a los tribunales de la Nación facultades económicas: las que tengan (en virtud de la ley, y tras la reforma del 2005, en virtud del art. 93 de la Constitución, en lo relativo a la dictación de autos acordados) quedan sometidas a la superintendencia de la CS, pero el artículo no dice nada más. Y si el Tribunal quiere ver algo más en el artículo 82, se reitera la pregunta ¿cuál es el alcance de la exigencia de consagración expresa de autoridad o derechos prevista en el art. 7 i. II CPR?

b) Auto acordado: ¿reglamento de ejecución, autónomo, o un nuevo tipo de reglamento subsidiario o supletorio?
Hecha la referencia al fundamento tradicional de la facultad para dictar autos acordados, el Tribunal pasa a examinar la que parece ser la cuestión de fondo: ¿cuál es el alcance de esta facultad de dictar autos acordados?. La tarea del Tribunal aquí no podía ser fácil, por una sencilla razón: de la concordancia entre los artículo 63 y 32 Nº 6 de nuestra Carta, resulta que el sistema de fuentes queda cerrado; lo que no está entregado a la ley queda entregado a la potestad reglamentaria autónoma. Efectivamente, el ejercicio de esta última en toda su extensión podría haberse estimado atentatorio a la independencia del Poder Judicial, si dentro de esta independencia se incluye la noción de autonomía regulatoria. Pero este argumento se encuentra con dos obstáculos. El primero es que la Constitución en parte alguna consagra de manera explícita la independencia del Poder Judicial. Y por otro lado, la Constitución no prevé una reserva de regulación a favor de la judicatura como si la contempla, por ejemplo, en el caso del reglamento de las cámaras (art. 56 CPR) o del venido a menos Consejo de Seguridad Nacional (107 CPR) del Banco central (respecto de sus acuerdos) del consejo regional (art. 113) o el concejo municipal (art. 119 CPR) . En todos estos casos, el argumento de la interpretación sistemática, bien aplicado, nos lleva a la conclusión de que allí donde la Carta ha querido justificar una excepción al carácter residual del reglamento autónomo respecto de la ley dentro del sistema de fuentes, lo ha hecho otorgando las habilitaciones normativas a los respectivos órganos. ¿Debe entenderse la mera mención de los autos acordados como objeto de control de constitucionalidad, como una habilitación constitucional genérica de la respectiva potestad normadora? Pero si es así, queda abierta de todos modos la pregunta: ¿con qué contenido? Esta pregunta no es trivial, ya que no sólo viene a definir el ámbito normativo de los autos acordados respecto de la potestad reglamentaria del PdlR, sino que respecto del propio legislador que pudiese entrar a regular la facultad de dictar estos autos acordados.
La solución que da el Tribunal parece inaugurar un nuevo principio o criterio para tratar el sistema de fuentes en la Constitución, y la forma en que éstas operan, ya que utiliza como criterio de habilitación el de subsidiariedad: existirían materias que no se encuentran asignadas estrictamente al ámbito legal, sino que en razón de un criterio de prevención, de tal modo que, mientras no han sido reguladas por el Legislador, cabría a los tribunales ordenarlas mediante un auto acordado. Si bien el fallo señala en su considerando 25º que los autos acordados no pueden regular materias que el constituyente ha reservado al legislador, en el mismo considerando 25º, la sentencia reza como sigue: “En aspectos de funcionamiento en que el legislador no ha establecido normas o que expresamente la Constitución no la ha reservado a éste, el propio órgano judicial puede autoregularse”. Un análisis por ítems expone lo que verdaderamente plantea el Tribunal. Si se trata de aspectos en que el legislador no ha establecido normas, y corresponde a su ámbito competencia, el Tribunal propone que la inacción del legislador otorga competencias a los tribunales para regular la materia. Si se trata de aspectos en que el legislador no ha establecido normas porque no son de su competencia, la afirmación es trivial. Y si se trata de materias que la Constitución no ha entregado expresamente al legislador, que de acuerdo al mandato del art. 32 Nº 6 corresponden a la potestad reglamentaria del PDLR, el tribunal no justifica cómo pasan de la competencia de esa potestad a la de los tribunales.
Lo que el Tribunal no llega a justificar es cuál sería el fundamento constitucional de esta atribución de competencias normativas supletorias que habilita a las cortes de apelaciones y Corte Suprema para regular una materia de ley (ya que por algo se habla de un ámbito en que el legislador no ha dictado la pertinente regulación) por el hecho de que el legislador no haya ejercido sus competencias.

Intereses legítimos como derechos constitucionales: rol 634

2007-09-13T06:54:00.001-07:00

Respecto del fallo y título de esta entrada, sólo dos preguntas. El tribunal ha señalado en su rol Nº 634 que los intereses individuales legítimos deben entenderse comprendidos dentro de un enfoque amplio del concepto "derecho"(c. 21º) , y pueden comprenderse así en el texto constitucional, en referencia al art. 1º de la Carta.. Asumo que un interés es legítimo particularmente cuando encuentra un respaldo en el ordenamiento jurídico. Nadie podría discutir, así, el legítimo interés del futuro heredero. Pero si ese interés, antes considerado mera expectativa, es un interés legítimo, ello implica, según el Tribunal, que es un derecho: en su correlativa categoría, de naturaleza patrimonial, protegido por el art. 19 nº 24. Y aquí la pregunta: ¿podría entonces el legislador privar del mismo a los eventuales herederos sin indemnizarles? ¿consideró, sopesó el tribunal las consecuencias que para todo el ordenamiento jurídico tenía esta afirmación?

Retroactividad contra Constitución, Tribunal Constitucional de la instancia

2007-09-07T13:20:00.000-07:00

El Tribunal no termina de sorprendernos, a tal punto dejustificar una interrupción del comentario al fallo 783, iniciado anteriormente en esta columna. Por sentencia de 4 de Septiembre, declara improcedente una acción de inaplicabilidad dirigida contra el art. 116 del Código Tributario, en una causa en que dicho artículo se aplicó encontrándose aún vigente. El motivo para ello, según el Tribunal, es que, al haberse derogado el art. 116 el 27 de Marzo de 2007, el conflicto constitucional ha dejado de existir. Pero sucede que con esta decisión del tribunal, la sentencia de marzo viene en adquirir un efecto anterior al de su fecha, ya que afecta a las causas iniciadas y muchas veces ya falladas en virtud del art. 116 C.T., actualmente en apelación, o ante la C.S.
Ahora bien: la decisión del tribunal no sólo es grave porque, en contra del texto constitucional, atribuye, aunque sea de manera refleja, efectos retroactivos a su declaración de inconstitucionalidad, sino porque, y como era previsible a a la luz de la redacción del art. 93 i. I Nº 6 CPR, entra a fungir como juez de la instancia al pronunciarse sobre los efectos de la ley en el tiempo. Esto, porque la única forma de explicar que el Tribunal juzgue que ya no existe conflicto de constitucionalidad es sobre la base de estimar que el tribunal respectivo no podrá aplicar ni considerar el art. 116 en las causas de las que está conociendo, aún cuando a la fecha en que éste se aplicó o pudo producir efectos estaba vigente.

La sentencia en rol 783, primera parte: derechos fundamentales

2007-09-05T16:02:00.001-07:00

El día 31 de Agosto el Tribunal Constitucional ha dictado sentencia en dos causas relacionadas; los roles 747 y 783. Cada una de estas sentencias presenta múltiples aspectos de interés, que serán comentados en lo sucesivo en esta columna.

Por razón de su importancia histórica, comienzo por el rol 783. Y digo histórica porque se trata de dos eventos jurídicos que se dan, conjuntamente, por primera vez. Por una parte, es la primera vez que un auto acordado de tribunales superiores de justicia es controlado por un órgano ajeno a la superintendencia de la Corte Suprema y, al menos en una parte, declarado inconstitucional. (De paso, parece afortunado que el caso que motiva esta decisión no haya sido uno de alta relevancia pública o controversia política, ni se haya dirigido en contra de un auto acordado de la Corte Suprema, de tal manera de permitir a nuestro sistema institucional asimilar de manera progresiva, y no brusca, esta importante novedad). Por otra parte, es la primera vez que tiene lugar y se acoge una acción constitucional por afectación de derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional.

Por lo pronto, es en este segundo aspecto donde se desprenden del fallo una serie de consecuencias gravitantes para el tratamiento de los derechos fundamentales en nuestra Constitución, comenzando por la circunstancia de que el tribunal no discute en su sentencia la admisibilidad de la acción desde la perspectiva de los requisitos del artículo 93 i. III CPR. En este punto es una lástima que, según da cuenta el propio fallo del Tribunal, la Corte de Apelaciones de Santiago no haya defendido su producción normativa (quizás por una errónea comprensión de la supremacía constitucional que la lleva a señalar que “estará a lo que el Tribunal Constitucional resuelva sobre la materia", renunciando de este modo a su propio papel como intérprete-parte en el respectivo proceso constitucional). Pero el hecho es que se puede concluir, de esta ausencia, que el Tribunal acepta sin más que la acción va enderezada contra un auto acordado que puede afectar los derechos fundamentales de la requirente. De este modo, el fallo resulta más importante en esto por aquello que calla, que por lo que dice, a saber:

a) se da por sentado que, a pesar de ser toda una innovación en nuestro lenguaje constitucional, la expresión “derechos fundamentales” que utiliza el art. 93 i. III CPR es coincidente con el ámbito que cubren los derechos constitucionales del artículo 19 de la Carta. La cuestión no es trivial tomando en cuenta que la terminología, allí donde ha sido usada, tiene una base y ámbitos definidos positivamente (por ejemplo, en las constituciones de Alemania y España) mientras que en la doctrina existen al menos tres, sino más posibilidades de entender los derechos fundamentales;

b) se asimila todo precepto dentro del artículo 19 CPR a la noción de derecho fundamental, incluso en aquellos casos donde la redacción de la propia Constitución no da lugar para asumir el reconocimiento de un derecho. Y esto porque el tribunal argumenta en reiteradas oportunidades sobre el alegato a la lesión del “derecho” a un justo y racional procedimiento que hace valer la parte requirente. Sin embargo, si se lee con atención el artículo 19 Nº 3 i. V de la Carta, se observa que no existe tal derecho, sino que un deber dirigido al poder legislativo. De lo anterior se desprende, entonces, que al Tribunal no le ha parecido relevante distinguir entre “derechos fundamentales” y otros preceptos que, ubicados en el artículo 19 de la Constitución, no establezcan derechos sino deberes de actuación estatal;

c) en tercer lugar, el tribunal interpreta de manera amplia el concepto de "afectación". Según se desprende del voto de minoría del ministro Enrique Navarro Beltrán (que no de los antecedentes, que no he tenido la oportunidad de conocer), a la fecha del pronunciamiento del Tribunal la investigación, sobre la que incidía el precepto que se suponía afectando al derecho fundamental a un justo y racional procedimiento, se encontraba cerrada; la acción devenía en intrascendente para salir al paso de la afectación de un derecho fundamental. De este modo, el pronunciamiento del tribunal no toma como relevante la posibilidad de lesión concreta que la norma impugnada puede producir al derecho afectado, sino que le basta la consideración, in abstracto, de su inconstitucionalidad;

d) por último, es interesante destacar que la causa que motiva la declaración de inconstitucionalidad no es el precepto (diríamos, de derecho objetivo) correspondiente al derecho fundamental (subjetivo) alegado, sino una disposición distinta, como lo es el art. 8º CPR en lo referente al principio de publicidad. De este modo, resulta del fallo en rol 783 que el Tribunal no estima necesario que exista conexión entre la afectación del derecho alegada por la parte requirente y el específico motivo de inconstitucionalidad en virtud del cual se pronunciará sobre la inconstitucionalidad del respectivo auto acordado.

Si llevamos a una expresión positiva los criterios que se desprenden de la ausencia de toda consideración sobre estos puntos, puede concluirse de este fallo que la expresión derechos fundamentales del art 93 i III de la Carta comprende al menos, y sin discusión, todo el contenido de su art. 19 , sin distinción de si la fórmula normativa se expresa en términos de derechos subjetivos o de deberes estatales; que el concepto de afectación no se encuentra sometido a una exigencia de efectividad de la lesión, o principio de trascendencia, sino simplemente de la contradicción normativa con la Constitución, y que ésta contradicción no se circunscribe a la infracción por parte del respectivo auto acordado de un precepto de derecho fundamental, sino que de cualquier precepto constitucional que entre en conexión con el razonamiento asociado al derecho fundamental invocado.

Fuera de estas conclusiones, que me parecen desprenderse claramente de este fallo queda en él un flanco muy expuesto en el tema de los derechos fundamentales. En un sentido cercano a la prevención de la ministra Marisol Peña Torres sobre la falta de pronunciamiento del Tribunal sobre todos los argumentos de inconstitucionalidad hechos valer por la requirente, es particularmente notable la absoluta falta de comentario, por parte del Tribunal, en relación con las permanente referencias al Pacto de San José de Costa Rica en la argumentación de la requirente. Esto porque, siendo la primera vez que el Tribunal se pronunciaba sobre una acción de amparo constitucional de derechos, hubiese sido deseable delimitar el campo de futuras acciones vía art. 93 i. I Nº 2 - i. III CPR . La decisión en el rol 346, si bien rechaza la tesis de la jerarquía normativa constitucional de los tratados internacionales en materia de derechos de las personas, no aporta nada a la cuestión de cómo un alegato sobre la bases de derechos contemplados en dichos tratados debe manejarse a la luz del deber contenido en el art. 5º i. II de la Constitución. La cuestión se torna especialmente delicada si consideramos la forma en la que el Tribunal enfrenta el tema conceptual, en lo relativo a derechos fundamentales. ¿Puede darse a éstos, a la luz del art. 5º mencionado, y dada la diferencia terminológica con el art. 19 CPR, un alcance más amplio que el de derechos constitucionales, e incluir dentro de aquellos, por ejemplo, a los derechos contenidos en el Pacto de San José de Costa Rica, y otros? El Tribunal pudo haber amojonado aquí el terreno. Sin embargo, el campo quedo abierto.

Un buen gobierno

2007-08-24T04:49:00.000-07:00

¿Qué permite evaluar un buen gobierno, más allá de las preferencias personales de cada uno? Se puede pasar revista a una serie de tópicos tradicionales en la política y diversas disciplinas relacionadas con el tema: conservación de la unidad del cuerpo político, creación de condiciones para el desarrollo, o para la libertad, mas particularmente el desarrollo económico, la provisión de infraestructura, el fomento de la cultura, etc. Sin embargo, ninguno de ellos permite explicar el por qué en algunos casos, incluso gobiernos exitosos en una o varias de estas áreas son calificados como "malos". El tema no pasa por liderazgos fuertes, como se ha sugerido de manera frecuente en el Chile de la última década, ni por claridad en un "proyecto país". La cuestión es mucho más sencilla: sea cual sea el modelo ofrecido por el fabricante, el producto que se espera de la usina de gobierno es uno solo: legitimidad. Un gobierno que logra producir legitimidad en su actuar, en sus propuestas, en sus medidas, es un buen gobierno. Da lo mismo cuáles sean éstas o aquél, si logra acoplarlos de tal manera a los valores y actitudes prevalecientes en los distintos grupos y roles de la población como para lograr la aceptación que conduce a este producto.
Obviamente, se trata de un producto sofisticado, ya que las formas y condiciones para su obtención no son homogéneas a través de la sociedad. En algunos casos no importará cuán bien se hayan hecho las cosas si el resultado es malo; pero en otros, el resultado mismo pasa a un segundo plano en consideración a los procedimientos utilizados.
El motivo de esta reflexión es mi percepción de que el gobierno carece de esta noción básica de cuál es el producto que debe ofrecer a la sociedad política, o, dicho en otra forma, que no repara en las demandas de legitimidad al momento de gobernar. Y es así como puede nombrar un consejo asesor presidencial sobre salario ético involucrando a representantes de diversos sectores en número relevante, con la sola excepción de aquellos... ¡concernidos por el problema! A la luz de este evento he dirigido la vista hacia lo que va corrido de la actual presidencia y constato que, efectivamente, su producción de legitimidad ha sido pobre. Aquí no es relevante que haya enfrentado más o menos conflictos: ellos pueden ser oportunidades para otras tantas soluciones que involucren aceptación por parte de la sociedad en los distintos niveles en que se involucra en cada uno de ellos. Sin embargo, estas oportunidades no se han aprovechado. La propuesta de un sueldo ético por parte del obispo Goic generó -salvo en una senadora que sabía mucho de economía, a costa de un claro déficit de sentido político en su actuar - un producto aceptable para una sociedad que, salvo por la pequeña fracción de quienes gozan de ella, esta agobiada, sin expresarlo claramente, por una indecente desigualdad en la distribución del ingreso. El gobierno toma esta propuesta y decide pulverizar este buen producto al interior de un consejo asesor, sin haber aprendido la lección de su homónimo en materia de educación.

Una Constitución irrelevante

2007-07-31T10:48:00.000-07:00

Con ocasión de las reformas constitucionales del año 2005 sostuve que nuestra Constitución había evolucionado hasta transformarse en una carta de poca importancia, casi trivial (en "Reforma constitucional" Francisco Zuñiga, coordinador, LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 67-79). Hoy, mi querido y más disciplinado amigo Manuel Nuñez, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Católica del Norte, me da noticia de la publicación en el diario oficial de la ley de reforma constitucional Nº 20.193 que Establece los Territorios Especiales de Isla de Pascua y Archipiélago Juan Fernández. Y no en vano, comenta "la fiesta sigue...". ¿Que cuestión constitucional vino a solucionar esta reforma? ¿Cuánto supo la opinión pública, incluso la interesada, sobre este proyecto? Y, más importante aún ¿qué sentido constitucional tiene la reforma? ¿Era necesario establecer una disposición constitucional especial para admitir que a nivel orgánico -como por lo demás lo dice la propia LOC de Bases Generales de la Administración del Estado- se pueden realizar excepciones a la organización de entes territoriales desconcentrados? ¿Y qué supone esto desde el punto de vista de su inserción en las regiones? ¿Cuáles son las "leyes orgánicas respectivas"?.

Se inaugura la época de los estautos territoriales especiales. Da la idea de que el gobierno no quiso liberar al mundo constitucional de una experiencia que al menos tuviese el saborcillo ese a chambonada del Transantiago....o bien que la Constitución, en verdad, ya no le importa a nadie.