En las siguientes lineas vierto la ponencia presentada en el Seminario del Tribunal Constitucional sobre jurisdicción constitucional en Alemania y Chile el 9 de mayo de 2018. En la oportunidad tuve la oportunidad de compartir la testera con el juez constitucional federal Johannes Masing, una coincidencia afortunada ya que el doctor Masing fue discípulo de E. W. Böckenförde, notable iuspublicista alemán (cuya obra es poco conocida en el mundo hispanoparlante).
El tema en el que me correspondió exponer es la relación entre juez y jurisdicción constitucional.
1. Quisiera intentar una exposición que tenga sentido tanto para nuestros visitantes como para quienes estamos en casa. Para nosotros, el tema ha estado en una intensa discusión los últimos seis u ocho meses, a partir de decisiones de nuestro tribunal constitucional que han sido controvertidas. En el derecho púbico alemán es un tópico que, al menos, entronca en las discusiones del período entre guerras, en especial en la Tagung der Vereinigung der deutschen Stastsrechtslehrern deViena 1928 (Wesen un Entwicklung der Staatsgerischtbarkeit).
En torno a una misma tesis central tratare de mostrar cómo, para una misma pregunta, las respuestas pueden variar sustantivamente conforme al contexto histórico, político- constitucional e institucional de Alemania y Chile. Desde un punto de vista teórico constitucional, espero que dicha tesis mueva a la discusión por ambos lados.
2. La premisa central es que, para hablar de jurisdicción (Gerichtsbarkeit) y de tribunal, conceptualmente, debe existir un tercero imparcial que decida. Y en el concepto tradicional, la decisión de un tribunal no es un mero acto de voluntad, sino que corresponde a una función de aplicación del derecho (Rechtsanwendung) o iuris dicere (Rechtsprechung). (Cap. IX de la Ley Fundamental: Die Rechtsprechung ist den Richtern anvertraut.) Según Stern Eine Institution ist dann ein Gericht, wenn durch mit besonderer richterlichen Unhabängigkeit ausgestattete, unparteiische Richter an Hand von Rechtsnormen verbindlich entschieden wird, was Rechtens ist" (Una institución es un tribunal cuando se puede decidir qué es lo que corresponde en derecho, a la luz de normas jurídicas, por un órgano imparcial dotado de especial independencia judicial).
3. En el caso de la jurisdicción constitucional (Verfassungsgerichtsbarkeit), el derecho que debe aplicar el juez es la constitución, fuente (Rechtsquelle) de todo el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, en cuanto ciudadano, el juez siempre resuelve, como parte (Partei), en causa propia (in eigener Sache): resuelve sobre las condiciones y reglas en que se aplicará su constitución a su propia comunidad, y por lo tanto, sobre las condiciones en que deberán vivir en esa comunidad, el juez o juez y todas las personas y valores que le importan. Este carácter de parte puede verse mitigado, como se verá más adelante; pero esa es la esencia de la posición que ocupa.
4. ¿Sería mejor reconocer, entonces, a la figura del juez constitucional un rol especial, como configurador del orden político, en vez de perseverar en sostener su legitimidad como órgano de mera aplicación del derecho? ¿Es efectivamente, como se dijo en la discusión entre guerras en Alemania, "Gesetzgebung durch ein justizförmiges Verfahren", legislación a través de un procedimiento judicial (Schmitt)? Si fuera, asi, habría que revisar las categorías teóricas a partir de las cuales arranca su legitimación un tribunal constitucional, y que la fijan en su carácter de "tribunal".
5. Sin embargo, a esta pregunta hay que agregar que, en la teoría jurídica contemporánea no parece haber discusión, actualmente, sobre la naturaleza de la operación de aplicación del derecho (Rechtsanwendung/Rechtssprechung). Ella siempre implica un acto de concretización (Konkretisierung) de las fuentes del ordenamiento (Rechtsquellen) en el cual opera un margen de configuración por parte del juez, al menos en sus opciones interpretativas.
Si esto es asi, el hecho de que un tribunal incorpore opciones que pueden llamarse políticas no es un punto que pueda reprocharse particularmente a los jueces constitucionales, mientras esas opciones puedan considerarse fundadas en derecho.
6. Sólo queda, entonces, la cuestión de su carácter de parte (. Pero ¿ en qué casos se le reprocha este carácter? Las críticas pueden provenir de distintos orígenes, pero suelen ser más ásperas cuando la opción del juez constitucional sale al paso y se opone a la voluntad de la mayoría legislativa. En el lenguaje utilizado en Chile, cuando opera como un poder contramayoritario.
Lo curioso de esta crítica es que si se instaura un órgano de jurisdicción constitucional, su función precisamente será operar ocasionalmente como un poder contrario a la mayoría. Sería bastante absurdo basar el principio de legitimación de un tribunal constitucional en la idea de que debe inclinarse ante la mayoría parlamentaria al dictar sus fallos. Y esto, no porque el concepto sobre el que reposa el tribunal defina precisamente una función en contra de la mayoría, sino porque la función de la fuente del derecho que le corresponde aplicar va contra la mayoría. La rigidez de la constitución opera precisamente así: da poder de veto a la minoría e impide que la mayoría regular tome decisiones políticas, al menos si quiere mantenerse dentro del marco de la constitución.
Por lo tanto, en el producto de su función, el juez constitucional, incluso cuando produce un resultado esperable (y por lo tanto legítimo), debe enfrentarse a un reproche de legitimación del principio mayoritario que, bien observado, es una queja por tener una constitución rígida con mecanismos jurídicos de su protección. La cuestión podría resolverse como un problema de educación cívica, una respuesta honesta a la pregunta de realmente queremos instituciones jurídicas de control de constitucionalidad.
7. Sin embargo, la cuestión de la legitimidad del juez de cara a la jurisdicción constitucional reposa sobre dos supuestos o condiciones cuya concreción difiere radicalmente entre Alemania y Chile.
La primera, como ya se ha dicho, es que la decisión política del juez se mueva dentro de aquello que puede ser considerado una decisión jurídica. Y qué es aquello que sea una decisión jurídica está dada por una praxis social e institucional que puede ser más o menos rica.
a) La idea de que la elección de los jueces constitucionales recaiga sobre juristas (abogados y abogadas, jueces, juezas) que tienen una cierta trayectoria y gozan de reconocimiento social por su carrera profesional o académica descansa en la premisa de que este reconocimiento es correlativo a la sintonía existente entre las aptitudes y el desempeños que ha tenido el juez a lo largo de su carrera, y el ethos imperante sobre el discurso jurídico y la praxis argumental vigente (lo que según Hassemer puede denominarse el "habitus").
b) Una de las razones del reconocimiento interno del que goza el Tribunal Constitucional alemán, y del prestigio de que goza en el exterior ha de deberse, en parte importante, al hecho que los juristas alemanes se encuentran insertos en una densa red de exigencias teóricas y dogmáticas de las que deben dar cuenta, o en las que debe insertar las creaciones con que quiera justificar innovativamente. Existe un método, una "Methodenlehre" Uno de los grandes problemas con los que se enfrenta la jurisdicción constitucional chilena es la falta de densidad y profundidad teórica y dogmática de las herramientas que maneja, al punto que la mayor parte de ellas son de importación y, muchas veces, una importación sin los elementos de contexto. (Baste citar aqui un temprano fallo de nuestro Tribunal Constitucional en que, justificando la obtención de menos de un 5 % como causal de disolución de partidos políticos, hizo referencia a la figura de la clausula del 5 % alemán como una herramienta para evitar la existencia de muchos partidos políticos.) Un entorno exigente de doctrina constitucional puede disciplinar el carácter de parte de un juez constitucional, evitar que se transforme en un partisano y acotar sus opciones a aquellas que permite la comunidad jurídica.
8. El segundo supuesto o condición tiene que ver con lo que se espera de un tribunal constitucional, cuestión indisolublemente ligada a la historia constitucional del respecto país.
Alemania tiene una interesante historia constitucional en torno a la construcción de la unidad de un estado constitucional que hoy llamamos Alemania, y que hace tan solo 150 años era todavía un conjunto de estados que, aunque estrechamente vinculados, no constituían una unidad; cuando Chile ya contaba justamente con medio siglo de vida independiente. Pero sus grandes conflictos armados han sido externos. Incluso el nacionalsocialismo llegó por medios pacíficos a hacerse del poder. Chile en cambio ha tenido una guerra civil importante, en 1891, y una experiencia traumática con el golpe de estado en 1973. Lo que quiero decir es que mientras en Alemania la constitución ha sido una forma de ir construyendo unidad y consenso (pienso solamente en la teoría de la integración (Integrationslehre) de Smend), y que hoy la ley fundamental goza de una generalizada aceptación, en Chile ha sido por momentos importantes el objeto de desacuerdos que han llevado a su colapso, y se encuentra hasta el día de hoy en entredicho. Puede ser importante mencionar aquí a nuestros visitantes que Chile ha vidido en los últimos cuatro años una experiencia constituyente o seudo constituyente que podría ser calificada, sin excesos, como "traumáticamente superficial" o , recurriendo a Kundera, insoportablemente leve.
9. Lo anterior puede tener importancia en la forma de entender la función de los jueces constitucionales. Al menos una parte de la doctrina en Alemania atribuye a la jurisdicción constitucional la tarea de contribuir al consenso constitucional. Esta idea ha sido tomada en el constitucionalismo comparado, pero a veces de manera irreflexiva. Allí donde el consenso constitucional es débil respecto de la propia constitución, es difícil pensar que la tarea de construir el consenso deba quedar entregada a los jueces constitucionales. Más bien sucederá, como hemos visto en Chile, que cada decisión del tribunal será contada y pesada en la balanza para evaluar en qué sentido (político) se han inclinado los jueces, (especialmente si no están protegidos por una solida red de seguridad jurídico- metodológica). Entonces, si el dato dado de un consenso constitucional débil incide en la tarea asignada a los jueces constitucionales, cabe preguntarse cuál podría ser su función, desde la perspectiva teórico constitucional, en casos de consenso constitucional débil.
10. Propongo a la discusión que en estos casos la tarea de los jueces constitucionales, más que construir el consenso constitucional, debe ser marcar muy claramente el disenso existente y los niveles en que éste disenso puede ser resuelto políticamente. Mas que la idea de una constitución omnipresente en el ordenamiento jurídico, debiesen marcar con claridad la línea de aquellos que está constitucionalmente decidido, de aquello que está entregado al legislador ordinario en el juego democrático de las mayorías electorales ordinarias (Böckenförde). Su rol no debe ser tratar de ganar un consenso aparente, realmente inexistente, sino aportar claridad a los términos del disenso y ordenar de este modo las opciones políticas que, frente al disenso en materias constitucionales, quieran ordenarse en vistas a la modificación o cambio constitucional.
11. Pero - y este pero es trascendental- si se acepta este enfoque, esto tiene consecuencias gravitantes para el método. Esta postura teórica implica que el método no es neutral respecto del logro de los fines perseguidos. Por ejemplo: en un estado en cuya comunidad reina un acuerdo sustantivo sobre la constitución, y se ve a los jueves constitucionales como constructores de un consenso, de una convergencia, el método de ponderación (Abwägung) puede parecer adecuado; no se trata de llegar a soluciones extremas y definitivas, sino resolver caso a caso el peso específico que se debe otorgar a los derechos fundamentales y otras posiciones constitucionales. En un estado donde no reina dicho consenso, y lo relevante es marcar con claridad los niveles de disenso, el método ponderativo permite extender, sin límites claros, la extensión de las competencia del juez constitucional en perjuicio del legislador. Todo aparece decidido ya, al menos en germen, en la Constitución; y la labor de las mayorías parlamentarias puede devenir en irrelevante. Esto no contribuye a la construcción de legitimación del sistema en su conjunto.
