Discusión constitucional 1: Razones para el cambio constitucional (3) Falta de afecto constitucional, o: los símbolos en política importan

En entradas anteriores he planteado mis objeciones al argumento sobre el carácter neoliberal de la constitución, y el problema de su legitimidad, como razones  para esgrimir la necesidad de un tránsito hacia una nueva. En esta tercera entrada sobre el tema me voy a hacer cargo del único argumento que, creo, resulta atendible. 

Recordando una elaboración de la doctrina alemana, el profesor Carlos Huneeus  apuntaba días atrás al hecho de que nuestra carta no ha logrado generar lo que los alemanes llaman "patriotismo constitucional". Esa idea de que la Constitución es parte de nuestra cultura y patrimonio político y que tiene algún valor para la ciudadanía en general. En un diálogo en la Corte de Apelaciones de Valparaíso (12.12) un ministro observó que el problema radicaba en el componente simbólico de la Constitución  (las cargas simbólicas de la Constitución vigente, y lo que implica el símbolo de una nueva constitución).  Debo reconocer que, en todo el debate, tanto durante el proceso constituyente desarrollado bajo el gobierno de la presidenta Bachelet, asi como en el renacer de la idea constituyente, ese parece ser el déficit (patriotismo constitucional) o componente (simbólico) que menos discutible aparece, y que se sostiene como una razón para avanzar hacia una nueva constitución, o que hace, si no necesario, conveniente discutir esa opción. Para algunas personas - me incluyo- la Constitución no es otra cosa que un instrumento, y en esa medida desprovisto de cargas, de evocaciones. Para otras personas, la Constitución "representa algo" , aloja elementos distintos al de su mera función jurídica, generando una respuesta emotiva: hay quienes se aferran a ella y quienes la rechazan, desde una actitud que sólo puedo comparar al fervor religioso. Si un proceso constituyente permite desterrar esta suerte de laico "conflicto religioso", bienvenido sea. Obviamente, cabría haberse preguntado si, descartados los anteriores, este argumento a favor de la nueva constitución no debiese haber sido sopesado con otros que recomendaban más bien un cambio al interior de la nueva constitución. Pero el momento para esa reflexión parece haber pasado. 

Quisiera, si, cerrar este tema - de las razones para el cambio constitucional- con una última reflexión. El que pueda reconocer que la falta de afecto constitucional o la carga simbólica negativa de la actual constitución puedan hacer conveniente un proceso constituyente, no me inhibe de identificar como una finta política hábil  el que haya sido la primera respuesta de muchos parlamentarios ante la crisis de Octubre. El descontento de muchos, la ira, es con el modelo y en parte importante con aquellos a quienes, algo genéricamente, se ha llamado "la clase política". El modelo es sustancialmente de diseño legal, no constitucional. Al levantar el tema del cambio constitucional, los parlamentarios lograron hacer el trueque y dar un sentido a las demandas "contra el modelo"  - al llevarlo a la etiqueta de una demanda  por nueva constitución, aunque el proceso hacia una nueva constitución ni garantiza el cambio, ni lo ubica en un horizonte de tiempo medianamente predecible. Con ello le sacaron el cuerpo al esfuerzo político de emprender reformas sustanciales ahora, y desplazaron el problema  al futuro, con el riesgo agregado de dar lugar a ilusiones  que pueden no cumplirse, al final. Al mismo tiempo, con eso lograron aparecer como "escuchando" las demandas a las que, acusaban, el presidente hacía oídos sordos. Es difícil no apreciar la habilidad política  detrás de ello, en especial cuando otra de las reacciones rápidas, la reducción de la dieta parlamentaria, que sólo afectaba a quienes la decidían, y podía tramitarse en dos semanas, se mezcló luego con el proyecto de reducir remuneraciones de otros cargos públicos, desviándola de este modo a una tramitación de largo tiempo: mientras que el Acuerdo por la Paz y una  Nueva constitución cuajó en horas, el proyecto de reducción navega  en un tranquilo mar ecuatorial, sin brisas ni prisas.....  quod erat demostrandum.

Discusión constitucional 1: Razones para el cambio constitucional (2). La legitimidad de la actual constitución

Junto con la queja por su pretendido carácter neoliberal, que he discutido en la entrada anterior, otra de las razones que se da para justificar la “necesidad” de un cambio constitucional es el carácter ilegítimo que tendría la actual Constitución. Ello se refuerza, particularmente, llamándola “la Constitución de Pinochet”.  A fin de examinar este argumento conviene separar entonces dos cosas: la forma como se gesta y desarrolla la Constitución de 1980, y su contenido.

Vamos a un breve resumen de lo primero. 

Origen  de la Constitución de 1980. Tras el golpe de Estado, la Junta Militar se autoatribuye (sin ninguna base legal y sin ningún mandato popular) la facultad de modificar o suprimir la vigencia de la Constitución de 1925, la que rigió en el país hasta el 11.9.1973. Al poco tiempo, da inicio a un proceso para la elaboración de una nueva Constitución. Este proceso consistió en cuatro pasos. En el primero de ellos, una comisión, llamada la Comisión de Estudios para una Nueva Constitución, elaboró un proyecto de nueva Constitución. En esta comisión había profesores de derecho, y se invitó a especialistas en distintas áreas, en un rango político que, de manera gruesa, podría calificarse desde el centro político a la derecha en un amplio espectro.  La comisión elaboró un anteproyecto de Constitución que pasó en 1978 a un órgano asesor creado por el gobierno militar, el Consejo de Estado, presidido por el ex presidente de la república Jorge Alessandri. Este órgano propuso algunas modificaciones y el primer semestre de 1980 remitió el proyecto a la Junta Militar Legislativa, quien le dio la forma final al proyecto, que fue sometido a plebiscito el 11.9. de 1980, y aprobado, según las cifras oficiales, por más del 65 % de los votantes.

Constitución de 1980 y transición. La constitución contemplaba un primer período presidencial de Pinochet, de 8 años, sin vigencia plena y sin parlamento. Este período estaba regido por disposiciones transitorias que ya no están en los textos constitucionales publicados después del 2005; sólo se pueden encontrar en versiones anteriores.  Técnicamente, se trató de una dictadura o gobierno militar (tanto el poder ejecutivo como el legislativo estaban integrados por miembros de las Fuerzas Armadas  y Carabineros, y no había un verdadero control del ejercicio del poder). Al final de dicho período, se contemplaba la realización de un plebiscito,  a fin de pronunciarse sobre el candidato que eventualmente asumiría la presidencia en el siguiente. El candidato fue Pinochet, y tras su derrota electoral en el plebiscito de 5 de Octubre de 1988 (“Plebiscito del si y el no”), tanto alguno de sus ministros y asesores como el partido Renovación Nacional le aconsejaron o presionaron para modificar la Constitución antes de las elecciones parlamentarias y presidenciales de 1989. La razón para ello fue que, tras la victoria del No, la campaña de la Concertación de Partidos que había obtenido el triunfo iba a levantar una plataforma electoral centrada en una reforma radical o incluso en una propuesta de eliminación total de la Constitución, lo que, a la luz de los resultados del 5 de Octubre, hacía previsible una derrota importante de las fuerzas de derecha en la reinauguración del parlamento. Es así como se llega a un acuerdo de modificación de la Constitución de 1980 entre el gobierno de entonces, Renovación Nacional y la Concertación de Partidos por el No (que pasará luego a ser la Concertación de Partidos por la Democracia).   Este acuerdo eliminaba algunos (no todos) aspectos muy criticables de la Constitución, como por ejemplo, la facultad del presidente de la república de disolver por una vez la Cámara de Diputados durante su mandato; unos altísimos quórums exigidos para reforma Constitucional, y para modificar las leyes orgánicas constitucionales; la existencia del artículo 8 original, que permitía sancionar a personas que difundieran determinado tipo de ideas (aun cuando no hubieran realizado ningún acto reprochable salvo su difusión). Desde el punto de vista positivo, este acuerdo incorporó a la Constitución el deber de respeto de los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales, actualmente en el art. 5.  El acuerdo político de reforma constitucional fue sometido a plebiscito y aprobado por la ciudadanía el 30 de Julio de 1989, por una mayoría superior al 90 % de los votantes (en régimen de sufragio obligatorio).

La reforma constitucional de 2005. Desde 1990 en adelante, la Constitución fue objeto de múltiples reformas. Sin embargo, subsistían algunos aspectos antidemocráticos en ella. Entre otras: una parte del Senado estaba compuesto por personas que no eran elegidas democráticamente. El Consejo de Seguridad Nacional, cuya mayoría estaba dada por los comandantes en jefe de las ramas de la FF.AA y el general director de Carabineros, tenía facultades de emitir pronunciamientos de tipo político; la Constitución contemplaba a las FF.AA como “garantes de la institucionalidad” (daba la idea que podían “intervenir” si había peligro para la institucionalidad), y el presidente de la república no podía remover libremente a los comandantes en jefe o al general director de Carabineros. La reforma fue aprobada por el Congreso y promulgada por el presidente Lagos, quien en el discurso promulgatorio señalaba: “Chile merecía y merece una constitución democrática….y eso es lo que el Congreso Pleno ha aprobado hace algunos días….  Tenemos hoy una constitución democrática”. Desde el punto de vista formal, se dicto un nuevo texto (el Decreto Supremo 100 de 2005) que cambió algunos artículos de la Constitución y eliminó las disposiciones transitorias del texto original: ya no aparecen ni siquiera como derogadas.

Análisis. Las constituciones constituyen un elemento de construcción institucional. Esto significa que dan un marco dentro del cual se mueven determinadas conductas y prácticas. Por lo tanto, toda constitución puede evaluarse en términos del marco que aporta, y en término de la función que cumple a lo largo del tiempo.

Desde un punto de vista democrático, el origen de la constitución fue claramente ilegítimo. La Junta Militar llega al poder por un cruento golpe de estado y se arroga el poder constituyente sin ningun tipo de participación o consentimiento del pueblo. Incluso si uno quiere interpretar la actuación de las FF.AA. como respuesta a la demanda de actores políticos de la oposición a Allende, ellos buscaban una intervención militar para “restaurar” un orden perdido (léase, el orden constitucional), de tal modo que no hay ningún punto de apoyo plausible, ni jurídico ni político, que respalde el actuar constituyente de la Junta.  En segundo lugar, no sólo faltó legitimación democrática para el ejercicio del poder constituyente, y para que decir cualquier participación popular en su elaboración, sino que el anteproyecto de constitución en la CENC sólo expresó a una parte del espectro político, marginando a cualquier visión constitucional de centro izquierda a izquierda; lo propio y agravado ocurrió en el Consejo de Estado y en la Junta Militar Legislativa. En tercer lugar, el plebiscito aprobatorio de 1980 se celebró sin mínimas garantías; no había registros electorales (según algunos modelos matemáticos, habría votado el 107 % de las personas que en ese momento estaban habilitadas para votar) ni órgano de control (actualmente Tribunal Calificador de Elecciones). Si alguien tenía más de un ejemplar de su cédula de identidad, o retiraba el sello adhesivo que indicaba que ya había votado,  y era exitoso en limpiar su pulgar derecho (o éste no se entintaba adecuadamente), podía votar tantas veces como cédulas tuviera. (Nota personal: en Quilpué, una conocida de la familia, acérrima partidaria de Pinochet, se jactaba de haber votado tres veces en este plebiscito). El voto en blanco se contaba como opción en favor de la aprobación de la Constitución. No hubo posibilidades de un debate previo, y el gobierno desató una campaña de terror amenazando una suerte de colapso institucional, político, económico y social si no se aprobaba la Constitución, haciendo campaña por televisión, pero negando esta posibilidad a la opción del rechazo al proyecto. No hubo vigencia efectiva de derechos civiles y políticos en el período previo al plebiscito.

Hasta este punto, la constitución era claramente ilegítima. Sin embargo, como se mencionaba arriba, para evaluar una constitución no solamente se debe estudiar cómo se configura el marco que ellas fijan, sino cómo determinadas conductas se desarrollan dentro de dicho marco. El primer punto relevante es que la ciudadanía tuvo la opción de rechazar la constitución, o aceptarla, en el proceso de transición. Algunas fuerzas políticas llamaron a restarse de dicho proceso porque, precisamente, participar en él implicaba aceptarlo, y así validarlo de algún modo.  La masiva inscripción en los registros electorales, la constitución de partidos políticos representativos de la mayor parte del espectro político y la participación en el plebiscito de 1988 da cuenta de que, mala e ilegítima como era, la constitución fue validada por el pueblo y por las fuerzas políticas, a través de sus actos, como el marco aceptado para transitar hacia la democracia. El segundo punto es que la ciudadanía tuvo, a su vez, la posibilidad de intervenir directamente en una reforma constitucional importante, en el plebiscito de 1989. Tanto en éste como en el de 1988, ya existían registros electorales, un tribunal calificador de elecciones como órgano efectivamente independiente, hubo vigencia de derechos y libertades civiles, acceso de la oposición a la televisión (“Campaña del No” en 1988). En tercer lugar, el sistema y los actores políticos enmarcaron su acción desde 1991 hasta 2005 sin un cuestionamiento sustancial, o con efectos prácticos, de la legitimidad de la constitución de 1980. Cuando hablo de efectos prácticos me refiero a que dichos actores no se negaron a inscribir candidaturas, estuvieron dispuestos a participar en los procesos electorales, celebrar alegremente sus victorias políticas en ellos y aceptar y ejercer los cargos bajo el marco que dicha constitución aportaba. Por último, la reforma constitucional de 2005, consistió en una reforma de mayor envergadura dirigida a remover la totalidad o casi la totalidad de las instituciones antidemocráticas que aun existían en la Constitución de 1980, y fue tramitada y declaradamente tratada como una forma de superar las últimas reservas que existían entre su origen espurio y la vida democrática institucional que se había organizado tras 15 años y tres períodos presidenciales de su vigencia plena: de allí la explicación de las palabras de Ricardo Lagos, señaladas más arriba, que pueden ser consultadas en http://www.labconstitucional.cl/wp-content/uploads/2016/05/Discurso-Ricardo-Lagos-17-sept-2005.pdf.

Más allá de este camino, que permite decir que una Constitución que en su origen fue ilegítima adquiere legitimidad en la medida en que es efectivamente adoptada en la función que cumple, y tratada de ese modo por la comunidad política, es importante recalcar que, en general, muchas constituciones surgen de contextos de ilegitimidad, no democráticos, y su legitimidad no nace de su origen sino de la forma en como ellas son adoptadas por el pueblo que rigen. Asi, por ejemplo, la Ley Fundamental de Bonn, que hoy sirve como constitución de Alemania, fue elaborada conforme a directrices impuestas por EE.UU, Reino Unido y Francia, tras la derrota alemana en la 2ª guerra mundial. O sea, la imposición por la fuerza de un poder militar extranjero de los aspectos centrales del diseño institucional. La Constitución de los EE.UU surge en 1787 de una convención que hoy llamaríamos, quizás, aristocrática, y que adicionalmente crea dicho estado en contravención a su mandato original (que era modificar la regulación de la Confederación de los Estados Unidos, trece estados distintos, y no uno sólo como nace después de 1787).  La utilización del criterio del origen de una constitución como único factor de legitimidad de la constitución surge de la tendencia a cosificar el texto o documento constitucional, hacer de él un fetiche, olvidando que la constitución no es, esencialmente, este texto, sino la vida política que fluye por él y que, al hacerlo, le infunde vida.

Esta entrada se ha alargado mas de la cuenta: la cuestión de los contenidos de la constitución tendrá que quedar para otra. Sólo un par de palabras al respecto. El único resabio cuestionable del texto original de nuestra constitución podría encontrarse en la consagración de leyes en que la minoría adquiere veto sobre la mayoría, como es el caso de las leyes orgánicas constitucionales. En ella, la mayoría no puede actuar, porque requieren, no la mitad mas uno de los votos parlamentarios, sino que cuatro séptimos. No es una diferencia enorme (50 % + 1  vs 57 %), y sólo se consagra para algunas materias, pero efectivamente le da poder  a quienes, según las reglas del juego democrático, no debiesen tenerlo (al menos no a nivel de diseño  de las leyes). Por otro lado, y en contra de lo que se suele afirmar livianamente, la Constitución no es particularmente difícil de reformar, y está, en esta materia, al nivel de constituciones como la alemana, la española o la de EE.UU.  En el resto, hay muchas cosas que se pueden mejorar, y que aparecen como defectuosas (se ha mencionado últimamente el Tribunal Constitucional) pero que, en su conjunto, no llaman más la atención que cualquier otro punto discutible en documentos de otras democracias occidentales.

Discusión constitucional 1 : Razones para el cambio de constitución (1): la constitución vigente no es neoliberal

A tres días de iniciado el movimiento social de 18 de Octubre de 2019, el 21, algunos parlamentarios levantaron la consigna de que era necesario avanzar hacia una nueva constitución. Cuando se examina la prensa de los días previos, sin embargo, se puede apreciar que esa demanda no estaba presente, o al menos no en un primer plano de las expresiones de descontento. Una vez que se propuso, sin embargo, la propia consigna se transformó en un hecho político que se ha instalado en el debate público y, entre otras dinámicas, ha dado lugar al denominado Acuerdo por la Paz y una Nueva  Constitución, del que hablaré mas adelante.
El objeto de las siguientes líneas es despejar una cuestión que, creo, es importante. Planteada la cuestión de un proceso constituyente, hay argumentos a favor y en contra de adoptar una nueva constitución.  Uno de los que surge con mayor frecuencia es que se requiere un cambio total de la constitución porque ella consagra un modelo neoliberal que, además, no podría ser completamente superado por una reforma constitucional, por profunda que ella fuera, a partir de la propia constitución existente.
El punto es que la Constitución vigente no es neoliberal, y aquí doy las razones para sostener eso.

Entre las distintas formas en que se entiende el neoliberalismo hoy, en Chile, uno de sus rasgos fundamentales es que se trataría de un sistema que entrega al mercado la provisión de todos los bienes y servicios, alentando un individualismo competitivo y marginando al Estado y al espacio de la público de cualquier actuación que interfiriera con las reglas de dicho mercado, en pos de la eficiencia económica. Una segunda variante sostiene que la Constitución consagraría un estado subsidiario, lo que en todo caso es incompatible con la idea de una constitución neoliberal. El principio de subsidiariedad indica que, allí donde los particulares fallan, debe entrar a actuar el Estado; para un modelo neoliberal, allí donde los particulares fallan, las reglas del mercado deben producir un ajuste por si mismas o una redistribución de recursos hacia donde ellos sea más eficientes, sin importar las consecuencias sociales que puedan producirse. (No en vano la idea de subsidiariedad es un componente importante de la doctrina social de la Iglesia Católica desarrollada a partir del año 1891, mientras que el neoliberalismo hace carrera como un liberalismo económico extremado y desprovisto del componente político  del pensamiento liberal clásico). Por lo tanto, para el neoliberalismo a) es inaceptable la intervención económica del Estado como empresario; b) no contempla la existencia de derechos sociales (que distorsionarían el mercado) y c) por supuesto, considera una herejía mayor la sola idea de fijación de precios.  Adicionalmente, d) señala que la intervención regulatoria del Estado debe ser mínima, y ojalá , concentrarse solamente en el manejo de la moneda, velando por su estabilidad para impedir la inflación (y así, nuevamente, permitir un eficiente funcionamiento del mercado).

¿Qué sucede con la Constitución de 1980?
a) Por lo pronto, acepta la intervención del Estado actuando como empresario. Pide para ello, si, una ley, aprobada por la mayoría efectiva de los parlamentarios (no es una super-exigencia, como han planteado muchos: lo único que requiere es que la mayoría, si quiere aprobar esa ley, se haga efectivamente presente en las respectivas votaciones de la Cámara de Diputados y del Senado: es a esto que se llama "ley de quorum calificado") (art 19 N° 21 inciso II de la Constitución);
b) La constitución contempla derechos sociales; en primer lugar, el derecho a la salud (19 N° 9). Luego, el derecho a la educación (19 N° 10). No sólo no consagra el lucro en la educación, sino que establece un deber del estado de proveer un sistema de educación gratuita hasta cuarto medio. También consagra el derecho a la seguridad social (19 N° 18) y el derecho de sindicación (19 N° 19). La idea de la protección del trabajo, contemplada en  el art 19 N° 16, y de la justa retribución, son también expresiones de derechos económico-sociales. Incluso un derechos clásico, como el derecho de propiedad, se encuentra consagrado en términos que evolucionaron desde vertientes social demócratas y de la doctrina social de la Iglesia Católica, como se aprecia en el art 19 N° 24, en que se somete el derecho de propiedad a las obligaciones que deriven de su "función social". O sea, no es el derecho de propiedad individualista y egoísta de las primeras constituciones liberales.
c) La Constitución permite la fijación de precios. Si bien no de manera explícita en general, hay muchos ámbitos en que se ha regulado una fijación tarifaria por ley, para determinados servicios prestados por particulares. Pero lo más importante es que la Constitución, expresamente, permite fijar los precios en materia de remuneraciones: el salario mínimo, y muy importate: permite subir obligatoriamente las remuneraciones del sector privado (art 65, inciso IV N° 4 de la Constitución). Esta sola posibilidad haría que un neoliberal sufriera como vampiro expuesto al sol.
d) Por último, si bien la Constitución contempla la existencia de un banco central autónomo, el ámbito de esa autonomía, y la misión de velar por la estabilidad de la moneda no está fijada en la Constitución, sino que en la ley, la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central. Es cierto que es una ley orgánica constitucional que requiere más diputados y senadores que la mayoría para ser modificada: pero no es la constitución la que fija ese marco. De hecho, en el proyecto original de la Constitución se contemplaba fijar como misión del Banco Central "velar por la estabilidad de la moneda", y se eliminó precisamente bajo el argumento que eso era una cuestión que debía quedar entregada a la decisión legislativa, y no petrificada en la Constitución.
En conclusión, la Constitución no es en si misma, neoliberal. Tiene algunos defectos, como la ausencia de la consagración del derecho a huelga, pero ese solo punto no refuta lo dicho anteriormente.
¿Cómo es entonces, que se le reprocha eso?  Una constitución es como una casa, y las leyes, lo que está dentro de ella. Durante mucho tiempo, el mobiliario y el decorado que hemos desarrollado como país, al interior de la Constitución, tiene ciertos rasgos que se han criticado, y quizás con razón, como un modelo neoliberal. Pero no es la Constitución (no es la casa) la que condiciona u ordena ese modelo (mobiliario y ornamentos).
De este modo, si se quiere cambiar la constitución, ello es un propósito perfectamente legítimo y discutible; pero que no se haga sobre la base de afirmaciones o argumentos falsos.

Asia Bibi

Asia Bibi ha llegado hoy a Canadá. Una verdadera pesadilla llega a su fin. Y comenzó por beber de un recipiente "proscrito para impuros". Increíble caso de persecución por razones religiosas. El mundo no es en su totalidad ni tan moderno ni tan civilizado; o más bien, los motivos religiosos son invocados para dar curso a los más primarios y salvajes instintos.

https://es.wikipedia.org/wiki/Asia_Bibi

Toma de razón de decreto promulgatorio (Sernac)

La Contraloría ha representado el decreto promulgatorio de la ley que modifica el Sernac (dictamen 10.856 de 27 de Abril de 2018). El texto promulgado por el presidente es aquel contenido en el oficio remitido por el Congreso, que contiene el texto que el presidente de la Cámara ha considerado aprobado. Pero el contralor lo ha rechazado.

Lo interesante del rechazo es que plantea dos cuestiones constitucionales interesante. El dictamen señala en su párrafo 3:

"Sin embargo, el contenido de dichos artículos, declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, no se eliminó del decreto promulgatorio, manteniéndose aquél en su totalidad en el N° 29 de su artículo 1, al agregar los artículos 50 G, 50 H, 50 I, 50 J, 50 K, 50 L y 50 N a la ley N° 19.496.  La primera pregunta que arroja este es  aserto es: a quien le corresponde  fijar el texto aprobado en definitiva tras la sentencia del TC?  ¿Puede (y debe) el presidente de la república modificar el texto que le es remitido por la respectiva cámara? La segunda  pregunta es más general. Tradicionalmente en nuestro país los efectos de las sentencias vienen dados por su parte resolutiva. Pero en este caso el contralor invoca  parte de los considerandos de la sentencia para dar por declarados inconstitucionales ciertos preceptos que no lo fueron en la resolución del tribunal. O sea, para el contralor la declaración de inconstitucionalidad no tiene que darse necesariamente en la decisión del tribunal, sino que puede encontrarse en sus fundamentos. Este es un caso peligroso sobre el cual vale la pena volver a reflexionar más adelante.

Jueces (constitucionales) y jurisdicción (Ponencia 9.5.2018)

En las siguientes lineas vierto la ponencia presentada en el Seminario del Tribunal Constitucional sobre jurisdicción constitucional en Alemania y Chile el 9 de mayo de 2018. En la oportunidad tuve la oportunidad de compartir la testera con el juez constitucional federal Johannes Masing, una coincidencia afortunada ya que el doctor Masing fue discípulo de E. W. Böckenförde, notable iuspublicista alemán (cuya obra es poco conocida en el mundo hispanoparlante).

 El tema en el que me correspondió exponer es la relación entre juez y jurisdicción constitucional. 1. Quisiera intentar una exposición que tenga sentido tanto para nuestros visitantes como para quienes estamos en casa. Para nosotros, el tema ha estado en una intensa discusión los últimos seis u ocho meses, a partir de decisiones de nuestro tribunal constitucional que han sido controvertidas. En el derecho púbico alemán es un tópico que, al menos, entronca en las discusiones del período entre guerras, en especial en la Tagung der Vereinigung der deutschen Stastsrechtslehrern deViena 1928 (Wesen un Entwicklung der Staatsgerischtbarkeit). En torno a una misma tesis central tratare de mostrar cómo, para una misma pregunta, las respuestas pueden variar sustantivamente conforme al contexto histórico, político- constitucional e institucional de Alemania y Chile. Desde un punto de vista teórico constitucional, espero que dicha tesis mueva a la discusión por ambos lados. 2. La premisa central es que, para hablar de jurisdicción (Gerichtsbarkeit) y de tribunal, conceptualmente, debe existir un tercero imparcial que decida. Y en el concepto tradicional, la decisión de un tribunal no es un mero acto de voluntad, sino que corresponde a una función de aplicación del derecho (Rechtsanwendung) o iuris dicere (Rechtsprechung). (Cap. IX de la Ley Fundamental: Die Rechtsprechung ist den Richtern anvertraut.) Según Stern Eine Institution ist dann ein Gericht, wenn durch mit besonderer richterlichen Unhabängigkeit ausgestattete, unparteiische Richter an Hand von Rechtsnormen verbindlich entschieden wird, was Rechtens ist" (Una institución es un tribunal cuando se puede decidir qué es lo que corresponde en derecho, a la luz de normas jurídicas, por un órgano imparcial dotado de especial independencia judicial). 3. En el caso de la jurisdicción constitucional (Verfassungsgerichtsbarkeit), el derecho que debe aplicar el juez es la constitución, fuente (Rechtsquelle) de todo el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, en cuanto ciudadano, el juez siempre resuelve, como parte (Partei), en causa propia (in eigener Sache): resuelve sobre las condiciones y reglas en que se aplicará su constitución a su propia comunidad, y por lo tanto, sobre las condiciones en que deberán vivir en esa comunidad, el juez o juez y todas las personas y valores que le importan. Este carácter de parte puede verse mitigado, como se verá más adelante; pero esa es la esencia de la posición que ocupa. 4. ¿Sería mejor reconocer, entonces, a la figura del juez constitucional un rol especial, como configurador del orden político, en vez de perseverar en sostener su legitimidad como órgano de mera aplicación del derecho? ¿Es efectivamente, como se dijo en la discusión entre guerras en Alemania, "Gesetzgebung durch ein justizförmiges Verfahren", legislación a través de un procedimiento judicial (Schmitt)? Si fuera, asi, habría que revisar las categorías teóricas a partir de las cuales arranca su legitimación un tribunal constitucional, y que la fijan en su carácter de "tribunal". 5. Sin embargo, a esta pregunta hay que agregar que, en la teoría jurídica contemporánea no parece haber discusión, actualmente, sobre la naturaleza de la operación de aplicación del derecho (Rechtsanwendung/Rechtssprechung). Ella siempre implica un acto de concretización (Konkretisierung) de las fuentes del ordenamiento (Rechtsquellen) en el cual opera un margen de configuración por parte del juez, al menos en sus opciones interpretativas. Si esto es asi, el hecho de que un tribunal incorpore opciones que pueden llamarse políticas no es un punto que pueda reprocharse particularmente a los jueces constitucionales, mientras esas opciones puedan considerarse fundadas en derecho. 6. Sólo queda, entonces, la cuestión de su carácter de parte (. Pero ¿ en qué casos se le reprocha este carácter? Las críticas pueden provenir de distintos orígenes, pero suelen ser más ásperas cuando la opción del juez constitucional sale al paso y se opone a la voluntad de la mayoría legislativa. En el lenguaje utilizado en Chile, cuando opera como un poder contramayoritario. Lo curioso de esta crítica es que si se instaura un órgano de jurisdicción constitucional, su función precisamente será operar ocasionalmente como un poder contrario a la mayoría. Sería bastante absurdo basar el principio de legitimación de un tribunal constitucional en la idea de que debe inclinarse ante la mayoría parlamentaria al dictar sus fallos. Y esto, no porque el concepto sobre el que reposa el tribunal defina precisamente una función en contra de la mayoría, sino porque la función de la fuente del derecho que le corresponde aplicar va contra la mayoría. La rigidez de la constitución opera precisamente así: da poder de veto a la minoría e impide que la mayoría regular tome decisiones políticas, al menos si quiere mantenerse dentro del marco de la constitución. Por lo tanto, en el producto de su función, el juez constitucional, incluso cuando produce un resultado esperable (y por lo tanto legítimo), debe enfrentarse a un reproche de legitimación del principio mayoritario que, bien observado, es una queja por tener una constitución rígida con mecanismos jurídicos de su protección. La cuestión podría resolverse como un problema de educación cívica, una respuesta honesta a la pregunta de realmente queremos instituciones jurídicas de control de constitucionalidad. 7. Sin embargo, la cuestión de la legitimidad del juez de cara a la jurisdicción constitucional reposa sobre dos supuestos o condiciones cuya concreción difiere radicalmente entre Alemania y Chile. La primera, como ya se ha dicho, es que la decisión política del juez se mueva dentro de aquello que puede ser considerado una decisión jurídica. Y qué es aquello que sea una decisión jurídica está dada por una praxis social e institucional que puede ser más o menos rica. a) La idea de que la elección de los jueces constitucionales recaiga sobre juristas (abogados y abogadas, jueces, juezas) que tienen una cierta trayectoria y gozan de reconocimiento social por su carrera profesional o académica descansa en la premisa de que este reconocimiento es correlativo a la sintonía existente entre las aptitudes y el desempeños que ha tenido el juez a lo largo de su carrera, y el ethos imperante sobre el discurso jurídico y la praxis argumental vigente (lo que según Hassemer puede denominarse el "habitus"). b) Una de las razones del reconocimiento interno del que goza el Tribunal Constitucional alemán, y del prestigio de que goza en el exterior ha de deberse, en parte importante, al hecho que los juristas alemanes se encuentran insertos en una densa red de exigencias teóricas y dogmáticas de las que deben dar cuenta, o en las que debe insertar las creaciones con que quiera justificar innovativamente. Existe un método, una "Methodenlehre" Uno de los grandes problemas con los que se enfrenta la jurisdicción constitucional chilena es la falta de densidad y profundidad teórica y dogmática de las herramientas que maneja, al punto que la mayor parte de ellas son de importación y, muchas veces, una importación sin los elementos de contexto. (Baste citar aqui un temprano fallo de nuestro Tribunal Constitucional en que, justificando la obtención de menos de un 5 % como causal de disolución de partidos políticos, hizo referencia a la figura de la clausula del 5 % alemán como una herramienta para evitar la existencia de muchos partidos políticos.) Un entorno exigente de doctrina constitucional puede disciplinar el carácter de parte de un juez constitucional, evitar que se transforme en un partisano y acotar sus opciones a aquellas que permite la comunidad jurídica. 8. El segundo supuesto o condición tiene que ver con lo que se espera de un tribunal constitucional, cuestión indisolublemente ligada a la historia constitucional del respecto país. Alemania tiene una interesante historia constitucional en torno a la construcción de la unidad de un estado constitucional que hoy llamamos Alemania, y que hace tan solo 150 años era todavía un conjunto de estados que, aunque estrechamente vinculados, no constituían una unidad; cuando Chile ya contaba justamente con medio siglo de vida independiente. Pero sus grandes conflictos armados han sido externos. Incluso el nacionalsocialismo llegó por medios pacíficos a hacerse del poder. Chile en cambio ha tenido una guerra civil importante, en 1891, y una experiencia traumática con el golpe de estado en 1973. Lo que quiero decir es que mientras en Alemania la constitución ha sido una forma de ir construyendo unidad y consenso (pienso solamente en la teoría de la integración (Integrationslehre) de Smend), y que hoy la ley fundamental goza de una generalizada aceptación, en Chile ha sido por momentos importantes el objeto de desacuerdos que han llevado a su colapso, y se encuentra hasta el día de hoy en entredicho. Puede ser importante mencionar aquí a nuestros visitantes que Chile ha vidido en los últimos cuatro años una experiencia constituyente o seudo constituyente que podría ser calificada, sin excesos, como "traumáticamente superficial" o , recurriendo a Kundera, insoportablemente leve. 9. Lo anterior puede tener importancia en la forma de entender la función de los jueces constitucionales. Al menos una parte de la doctrina en Alemania atribuye a la jurisdicción constitucional la tarea de contribuir al consenso constitucional. Esta idea ha sido tomada en el constitucionalismo comparado, pero a veces de manera irreflexiva. Allí donde el consenso constitucional es débil respecto de la propia constitución, es difícil pensar que la tarea de construir el consenso deba quedar entregada a los jueces constitucionales. Más bien sucederá, como hemos visto en Chile, que cada decisión del tribunal será contada y pesada en la balanza para evaluar en qué sentido (político) se han inclinado los jueces, (especialmente si no están protegidos por una solida red de seguridad jurídico- metodológica). Entonces, si el dato dado de un consenso constitucional débil incide en la tarea asignada a los jueces constitucionales, cabe preguntarse cuál podría ser su función, desde la perspectiva teórico constitucional, en casos de consenso constitucional débil. 10. Propongo a la discusión que en estos casos la tarea de los jueces constitucionales, más que construir el consenso constitucional, debe ser marcar muy claramente el disenso existente y los niveles en que éste disenso puede ser resuelto políticamente. Mas que la idea de una constitución omnipresente en el ordenamiento jurídico, debiesen marcar con claridad la línea de aquellos que está constitucionalmente decidido, de aquello que está entregado al legislador ordinario en el juego democrático de las mayorías electorales ordinarias (Böckenförde). Su rol no debe ser tratar de ganar un consenso aparente, realmente inexistente, sino aportar claridad a los términos del disenso y ordenar de este modo las opciones políticas que, frente al disenso en materias constitucionales, quieran ordenarse en vistas a la modificación o cambio constitucional. 11. Pero - y este pero es trascendental- si se acepta este enfoque, esto tiene consecuencias gravitantes para el método. Esta postura teórica implica que el método no es neutral respecto del logro de los fines perseguidos. Por ejemplo: en un estado en cuya comunidad reina un acuerdo sustantivo sobre la constitución, y se ve a los jueves constitucionales como constructores de un consenso, de una convergencia, el método de ponderación (Abwägung) puede parecer adecuado; no se trata de llegar a soluciones extremas y definitivas, sino resolver caso a caso el peso específico que se debe otorgar a los derechos fundamentales y otras posiciones constitucionales. En un estado donde no reina dicho consenso, y lo relevante es marcar con claridad los niveles de disenso, el método ponderativo permite extender, sin límites claros, la extensión de las competencia del juez constitucional en perjuicio del legislador. Todo aparece decidido ya, al menos en germen, en la Constitución; y la labor de las mayorías parlamentarias puede devenir en irrelevante. Esto no contribuye a la construcción de legitimación del sistema en su conjunto.

De vuelta... Tribunal Constitucional y declaración fuera del derecho

Tras algunos años de silencio autoimpuesto por el ejercicio de un cargo que consideré imponía particulares deberes de prudencia, la cercanía del término de aquél me permite irme liberando paulatinamente de éstos. Dentro de las muchas cosas curiosas que ha visto la república dentro del año 2017 estuvo la declaración del presidente del tribunal constitucional relativa al estatuto de ciertos créditos a parlamentarios. ¿Que naturaleza tiene esta declaración? ¿Es un mero acto del presidente o fue hecho en esa calidad a nombre y previa deliberación y votación de lo demás integrantes del tribunal? ¿Cómo se entiende esta declaración a la luz del art 7° inciso II de la Constitución? ¡Qué efectos jurídicos podrían reconocérsele? ¿Y que pasa si se interpone efectivamente una acción ante el Tribunal Constitucional para que declare la inhabilidad del parlamentario que ha celebrado este tipo de créditos? El presidente, al menos, debiese inhabilitarse por haber anticipado un juicio sobre esta cuestión concreta.....