Discusión constitucional 1: Razones para el cambio constitucional (2). La legitimidad de la actual constitución

Junto con la queja por su pretendido carácter neoliberal, que he discutido en la entrada anterior, otra de las razones que se da para justificar la “necesidad” de un cambio constitucional es el carácter ilegítimo que tendría la actual Constitución. Ello se refuerza, particularmente, llamándola “la Constitución de Pinochet”.  A fin de examinar este argumento conviene separar entonces dos cosas: la forma como se gesta y desarrolla la Constitución de 1980, y su contenido.

Vamos a un breve resumen de lo primero. 

Origen  de la Constitución de 1980. Tras el golpe de Estado, la Junta Militar se autoatribuye (sin ninguna base legal y sin ningún mandato popular) la facultad de modificar o suprimir la vigencia de la Constitución de 1925, la que rigió en el país hasta el 11.9.1973. Al poco tiempo, da inicio a un proceso para la elaboración de una nueva Constitución. Este proceso consistió en cuatro pasos. En el primero de ellos, una comisión, llamada la Comisión de Estudios para una Nueva Constitución, elaboró un proyecto de nueva Constitución. En esta comisión había profesores de derecho, y se invitó a especialistas en distintas áreas, en un rango político que, de manera gruesa, podría calificarse desde el centro político a la derecha en un amplio espectro.  La comisión elaboró un anteproyecto de Constitución que pasó en 1978 a un órgano asesor creado por el gobierno militar, el Consejo de Estado, presidido por el ex presidente de la república Jorge Alessandri. Este órgano propuso algunas modificaciones y el primer semestre de 1980 remitió el proyecto a la Junta Militar Legislativa, quien le dio la forma final al proyecto, que fue sometido a plebiscito el 11.9. de 1980, y aprobado, según las cifras oficiales, por más del 65 % de los votantes.

Constitución de 1980 y transición. La constitución contemplaba un primer período presidencial de Pinochet, de 8 años, sin vigencia plena y sin parlamento. Este período estaba regido por disposiciones transitorias que ya no están en los textos constitucionales publicados después del 2005; sólo se pueden encontrar en versiones anteriores.  Técnicamente, se trató de una dictadura o gobierno militar (tanto el poder ejecutivo como el legislativo estaban integrados por miembros de las Fuerzas Armadas  y Carabineros, y no había un verdadero control del ejercicio del poder). Al final de dicho período, se contemplaba la realización de un plebiscito,  a fin de pronunciarse sobre el candidato que eventualmente asumiría la presidencia en el siguiente. El candidato fue Pinochet, y tras su derrota electoral en el plebiscito de 5 de Octubre de 1988 (“Plebiscito del si y el no”), tanto alguno de sus ministros y asesores como el partido Renovación Nacional le aconsejaron o presionaron para modificar la Constitución antes de las elecciones parlamentarias y presidenciales de 1989. La razón para ello fue que, tras la victoria del No, la campaña de la Concertación de Partidos que había obtenido el triunfo iba a levantar una plataforma electoral centrada en una reforma radical o incluso en una propuesta de eliminación total de la Constitución, lo que, a la luz de los resultados del 5 de Octubre, hacía previsible una derrota importante de las fuerzas de derecha en la reinauguración del parlamento. Es así como se llega a un acuerdo de modificación de la Constitución de 1980 entre el gobierno de entonces, Renovación Nacional y la Concertación de Partidos por el No (que pasará luego a ser la Concertación de Partidos por la Democracia).   Este acuerdo eliminaba algunos (no todos) aspectos muy criticables de la Constitución, como por ejemplo, la facultad del presidente de la república de disolver por una vez la Cámara de Diputados durante su mandato; unos altísimos quórums exigidos para reforma Constitucional, y para modificar las leyes orgánicas constitucionales; la existencia del artículo 8 original, que permitía sancionar a personas que difundieran determinado tipo de ideas (aun cuando no hubieran realizado ningún acto reprochable salvo su difusión). Desde el punto de vista positivo, este acuerdo incorporó a la Constitución el deber de respeto de los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales, actualmente en el art. 5.  El acuerdo político de reforma constitucional fue sometido a plebiscito y aprobado por la ciudadanía el 30 de Julio de 1989, por una mayoría superior al 90 % de los votantes (en régimen de sufragio obligatorio).

La reforma constitucional de 2005. Desde 1990 en adelante, la Constitución fue objeto de múltiples reformas. Sin embargo, subsistían algunos aspectos antidemocráticos en ella. Entre otras: una parte del Senado estaba compuesto por personas que no eran elegidas democráticamente. El Consejo de Seguridad Nacional, cuya mayoría estaba dada por los comandantes en jefe de las ramas de la FF.AA y el general director de Carabineros, tenía facultades de emitir pronunciamientos de tipo político; la Constitución contemplaba a las FF.AA como “garantes de la institucionalidad” (daba la idea que podían “intervenir” si había peligro para la institucionalidad), y el presidente de la república no podía remover libremente a los comandantes en jefe o al general director de Carabineros. La reforma fue aprobada por el Congreso y promulgada por el presidente Lagos, quien en el discurso promulgatorio señalaba: “Chile merecía y merece una constitución democrática….y eso es lo que el Congreso Pleno ha aprobado hace algunos días….  Tenemos hoy una constitución democrática”. Desde el punto de vista formal, se dicto un nuevo texto (el Decreto Supremo 100 de 2005) que cambió algunos artículos de la Constitución y eliminó las disposiciones transitorias del texto original: ya no aparecen ni siquiera como derogadas.

Análisis. Las constituciones constituyen un elemento de construcción institucional. Esto significa que dan un marco dentro del cual se mueven determinadas conductas y prácticas. Por lo tanto, toda constitución puede evaluarse en términos del marco que aporta, y en término de la función que cumple a lo largo del tiempo.

Desde un punto de vista democrático, el origen de la constitución fue claramente ilegítimo. La Junta Militar llega al poder por un cruento golpe de estado y se arroga el poder constituyente sin ningun tipo de participación o consentimiento del pueblo. Incluso si uno quiere interpretar la actuación de las FF.AA. como respuesta a la demanda de actores políticos de la oposición a Allende, ellos buscaban una intervención militar para “restaurar” un orden perdido (léase, el orden constitucional), de tal modo que no hay ningún punto de apoyo plausible, ni jurídico ni político, que respalde el actuar constituyente de la Junta.  En segundo lugar, no sólo faltó legitimación democrática para el ejercicio del poder constituyente, y para que decir cualquier participación popular en su elaboración, sino que el anteproyecto de constitución en la CENC sólo expresó a una parte del espectro político, marginando a cualquier visión constitucional de centro izquierda a izquierda; lo propio y agravado ocurrió en el Consejo de Estado y en la Junta Militar Legislativa. En tercer lugar, el plebiscito aprobatorio de 1980 se celebró sin mínimas garantías; no había registros electorales (según algunos modelos matemáticos, habría votado el 107 % de las personas que en ese momento estaban habilitadas para votar) ni órgano de control (actualmente Tribunal Calificador de Elecciones). Si alguien tenía más de un ejemplar de su cédula de identidad, o retiraba el sello adhesivo que indicaba que ya había votado,  y era exitoso en limpiar su pulgar derecho (o éste no se entintaba adecuadamente), podía votar tantas veces como cédulas tuviera. (Nota personal: en Quilpué, una conocida de la familia, acérrima partidaria de Pinochet, se jactaba de haber votado tres veces en este plebiscito). El voto en blanco se contaba como opción en favor de la aprobación de la Constitución. No hubo posibilidades de un debate previo, y el gobierno desató una campaña de terror amenazando una suerte de colapso institucional, político, económico y social si no se aprobaba la Constitución, haciendo campaña por televisión, pero negando esta posibilidad a la opción del rechazo al proyecto. No hubo vigencia efectiva de derechos civiles y políticos en el período previo al plebiscito.

Hasta este punto, la constitución era claramente ilegítima. Sin embargo, como se mencionaba arriba, para evaluar una constitución no solamente se debe estudiar cómo se configura el marco que ellas fijan, sino cómo determinadas conductas se desarrollan dentro de dicho marco. El primer punto relevante es que la ciudadanía tuvo la opción de rechazar la constitución, o aceptarla, en el proceso de transición. Algunas fuerzas políticas llamaron a restarse de dicho proceso porque, precisamente, participar en él implicaba aceptarlo, y así validarlo de algún modo.  La masiva inscripción en los registros electorales, la constitución de partidos políticos representativos de la mayor parte del espectro político y la participación en el plebiscito de 1988 da cuenta de que, mala e ilegítima como era, la constitución fue validada por el pueblo y por las fuerzas políticas, a través de sus actos, como el marco aceptado para transitar hacia la democracia. El segundo punto es que la ciudadanía tuvo, a su vez, la posibilidad de intervenir directamente en una reforma constitucional importante, en el plebiscito de 1989. Tanto en éste como en el de 1988, ya existían registros electorales, un tribunal calificador de elecciones como órgano efectivamente independiente, hubo vigencia de derechos y libertades civiles, acceso de la oposición a la televisión (“Campaña del No” en 1988). En tercer lugar, el sistema y los actores políticos enmarcaron su acción desde 1991 hasta 2005 sin un cuestionamiento sustancial, o con efectos prácticos, de la legitimidad de la constitución de 1980. Cuando hablo de efectos prácticos me refiero a que dichos actores no se negaron a inscribir candidaturas, estuvieron dispuestos a participar en los procesos electorales, celebrar alegremente sus victorias políticas en ellos y aceptar y ejercer los cargos bajo el marco que dicha constitución aportaba. Por último, la reforma constitucional de 2005, consistió en una reforma de mayor envergadura dirigida a remover la totalidad o casi la totalidad de las instituciones antidemocráticas que aun existían en la Constitución de 1980, y fue tramitada y declaradamente tratada como una forma de superar las últimas reservas que existían entre su origen espurio y la vida democrática institucional que se había organizado tras 15 años y tres períodos presidenciales de su vigencia plena: de allí la explicación de las palabras de Ricardo Lagos, señaladas más arriba, que pueden ser consultadas en http://www.labconstitucional.cl/wp-content/uploads/2016/05/Discurso-Ricardo-Lagos-17-sept-2005.pdf.

Más allá de este camino, que permite decir que una Constitución que en su origen fue ilegítima adquiere legitimidad en la medida en que es efectivamente adoptada en la función que cumple, y tratada de ese modo por la comunidad política, es importante recalcar que, en general, muchas constituciones surgen de contextos de ilegitimidad, no democráticos, y su legitimidad no nace de su origen sino de la forma en como ellas son adoptadas por el pueblo que rigen. Asi, por ejemplo, la Ley Fundamental de Bonn, que hoy sirve como constitución de Alemania, fue elaborada conforme a directrices impuestas por EE.UU, Reino Unido y Francia, tras la derrota alemana en la 2ª guerra mundial. O sea, la imposición por la fuerza de un poder militar extranjero de los aspectos centrales del diseño institucional. La Constitución de los EE.UU surge en 1787 de una convención que hoy llamaríamos, quizás, aristocrática, y que adicionalmente crea dicho estado en contravención a su mandato original (que era modificar la regulación de la Confederación de los Estados Unidos, trece estados distintos, y no uno sólo como nace después de 1787).  La utilización del criterio del origen de una constitución como único factor de legitimidad de la constitución surge de la tendencia a cosificar el texto o documento constitucional, hacer de él un fetiche, olvidando que la constitución no es, esencialmente, este texto, sino la vida política que fluye por él y que, al hacerlo, le infunde vida.

Esta entrada se ha alargado mas de la cuenta: la cuestión de los contenidos de la constitución tendrá que quedar para otra. Sólo un par de palabras al respecto. El único resabio cuestionable del texto original de nuestra constitución podría encontrarse en la consagración de leyes en que la minoría adquiere veto sobre la mayoría, como es el caso de las leyes orgánicas constitucionales. En ella, la mayoría no puede actuar, porque requieren, no la mitad mas uno de los votos parlamentarios, sino que cuatro séptimos. No es una diferencia enorme (50 % + 1  vs 57 %), y sólo se consagra para algunas materias, pero efectivamente le da poder  a quienes, según las reglas del juego democrático, no debiesen tenerlo (al menos no a nivel de diseño  de las leyes). Por otro lado, y en contra de lo que se suele afirmar livianamente, la Constitución no es particularmente difícil de reformar, y está, en esta materia, al nivel de constituciones como la alemana, la española o la de EE.UU.  En el resto, hay muchas cosas que se pueden mejorar, y que aparecen como defectuosas (se ha mencionado últimamente el Tribunal Constitucional) pero que, en su conjunto, no llaman más la atención que cualquier otro punto discutible en documentos de otras democracias occidentales.