Discusión constitucional 1: Razones para el cambio constitucional (3) Falta de afecto constitucional, o: los símbolos en política importan

En entradas anteriores he planteado mis objeciones al argumento sobre el carácter neoliberal de la constitución, y el problema de su legitimidad, como razones  para esgrimir la necesidad de un tránsito hacia una nueva. En esta tercera entrada sobre el tema me voy a hacer cargo del único argumento que, creo, resulta atendible. 

Recordando una elaboración de la doctrina alemana, el profesor Carlos Huneeus  apuntaba días atrás al hecho de que nuestra carta no ha logrado generar lo que los alemanes llaman "patriotismo constitucional". Esa idea de que la Constitución es parte de nuestra cultura y patrimonio político y que tiene algún valor para la ciudadanía en general. En un diálogo en la Corte de Apelaciones de Valparaíso (12.12) un ministro observó que el problema radicaba en el componente simbólico de la Constitución  (las cargas simbólicas de la Constitución vigente, y lo que implica el símbolo de una nueva constitución).  Debo reconocer que, en todo el debate, tanto durante el proceso constituyente desarrollado bajo el gobierno de la presidenta Bachelet, asi como en el renacer de la idea constituyente, ese parece ser el déficit (patriotismo constitucional) o componente (simbólico) que menos discutible aparece, y que se sostiene como una razón para avanzar hacia una nueva constitución, o que hace, si no necesario, conveniente discutir esa opción. Para algunas personas - me incluyo- la Constitución no es otra cosa que un instrumento, y en esa medida desprovisto de cargas, de evocaciones. Para otras personas, la Constitución "representa algo" , aloja elementos distintos al de su mera función jurídica, generando una respuesta emotiva: hay quienes se aferran a ella y quienes la rechazan, desde una actitud que sólo puedo comparar al fervor religioso. Si un proceso constituyente permite desterrar esta suerte de laico "conflicto religioso", bienvenido sea. Obviamente, cabría haberse preguntado si, descartados los anteriores, este argumento a favor de la nueva constitución no debiese haber sido sopesado con otros que recomendaban más bien un cambio al interior de la nueva constitución. Pero el momento para esa reflexión parece haber pasado. 

Quisiera, si, cerrar este tema - de las razones para el cambio constitucional- con una última reflexión. El que pueda reconocer que la falta de afecto constitucional o la carga simbólica negativa de la actual constitución puedan hacer conveniente un proceso constituyente, no me inhibe de identificar como una finta política hábil  el que haya sido la primera respuesta de muchos parlamentarios ante la crisis de Octubre. El descontento de muchos, la ira, es con el modelo y en parte importante con aquellos a quienes, algo genéricamente, se ha llamado "la clase política". El modelo es sustancialmente de diseño legal, no constitucional. Al levantar el tema del cambio constitucional, los parlamentarios lograron hacer el trueque y dar un sentido a las demandas "contra el modelo"  - al llevarlo a la etiqueta de una demanda  por nueva constitución, aunque el proceso hacia una nueva constitución ni garantiza el cambio, ni lo ubica en un horizonte de tiempo medianamente predecible. Con ello le sacaron el cuerpo al esfuerzo político de emprender reformas sustanciales ahora, y desplazaron el problema  al futuro, con el riesgo agregado de dar lugar a ilusiones  que pueden no cumplirse, al final. Al mismo tiempo, con eso lograron aparecer como "escuchando" las demandas a las que, acusaban, el presidente hacía oídos sordos. Es difícil no apreciar la habilidad política  detrás de ello, en especial cuando otra de las reacciones rápidas, la reducción de la dieta parlamentaria, que sólo afectaba a quienes la decidían, y podía tramitarse en dos semanas, se mezcló luego con el proyecto de reducir remuneraciones de otros cargos públicos, desviándola de este modo a una tramitación de largo tiempo: mientras que el Acuerdo por la Paz y una  Nueva constitución cuajó en horas, el proyecto de reducción navega  en un tranquilo mar ecuatorial, sin brisas ni prisas.....  quod erat demostrandum.

Discusión constitucional 1: Razones para el cambio constitucional (2). La legitimidad de la actual constitución

Junto con la queja por su pretendido carácter neoliberal, que he discutido en la entrada anterior, otra de las razones que se da para justificar la “necesidad” de un cambio constitucional es el carácter ilegítimo que tendría la actual Constitución. Ello se refuerza, particularmente, llamándola “la Constitución de Pinochet”.  A fin de examinar este argumento conviene separar entonces dos cosas: la forma como se gesta y desarrolla la Constitución de 1980, y su contenido.

Vamos a un breve resumen de lo primero. 

Origen  de la Constitución de 1980. Tras el golpe de Estado, la Junta Militar se autoatribuye (sin ninguna base legal y sin ningún mandato popular) la facultad de modificar o suprimir la vigencia de la Constitución de 1925, la que rigió en el país hasta el 11.9.1973. Al poco tiempo, da inicio a un proceso para la elaboración de una nueva Constitución. Este proceso consistió en cuatro pasos. En el primero de ellos, una comisión, llamada la Comisión de Estudios para una Nueva Constitución, elaboró un proyecto de nueva Constitución. En esta comisión había profesores de derecho, y se invitó a especialistas en distintas áreas, en un rango político que, de manera gruesa, podría calificarse desde el centro político a la derecha en un amplio espectro.  La comisión elaboró un anteproyecto de Constitución que pasó en 1978 a un órgano asesor creado por el gobierno militar, el Consejo de Estado, presidido por el ex presidente de la república Jorge Alessandri. Este órgano propuso algunas modificaciones y el primer semestre de 1980 remitió el proyecto a la Junta Militar Legislativa, quien le dio la forma final al proyecto, que fue sometido a plebiscito el 11.9. de 1980, y aprobado, según las cifras oficiales, por más del 65 % de los votantes.

Constitución de 1980 y transición. La constitución contemplaba un primer período presidencial de Pinochet, de 8 años, sin vigencia plena y sin parlamento. Este período estaba regido por disposiciones transitorias que ya no están en los textos constitucionales publicados después del 2005; sólo se pueden encontrar en versiones anteriores.  Técnicamente, se trató de una dictadura o gobierno militar (tanto el poder ejecutivo como el legislativo estaban integrados por miembros de las Fuerzas Armadas  y Carabineros, y no había un verdadero control del ejercicio del poder). Al final de dicho período, se contemplaba la realización de un plebiscito,  a fin de pronunciarse sobre el candidato que eventualmente asumiría la presidencia en el siguiente. El candidato fue Pinochet, y tras su derrota electoral en el plebiscito de 5 de Octubre de 1988 (“Plebiscito del si y el no”), tanto alguno de sus ministros y asesores como el partido Renovación Nacional le aconsejaron o presionaron para modificar la Constitución antes de las elecciones parlamentarias y presidenciales de 1989. La razón para ello fue que, tras la victoria del No, la campaña de la Concertación de Partidos que había obtenido el triunfo iba a levantar una plataforma electoral centrada en una reforma radical o incluso en una propuesta de eliminación total de la Constitución, lo que, a la luz de los resultados del 5 de Octubre, hacía previsible una derrota importante de las fuerzas de derecha en la reinauguración del parlamento. Es así como se llega a un acuerdo de modificación de la Constitución de 1980 entre el gobierno de entonces, Renovación Nacional y la Concertación de Partidos por el No (que pasará luego a ser la Concertación de Partidos por la Democracia).   Este acuerdo eliminaba algunos (no todos) aspectos muy criticables de la Constitución, como por ejemplo, la facultad del presidente de la república de disolver por una vez la Cámara de Diputados durante su mandato; unos altísimos quórums exigidos para reforma Constitucional, y para modificar las leyes orgánicas constitucionales; la existencia del artículo 8 original, que permitía sancionar a personas que difundieran determinado tipo de ideas (aun cuando no hubieran realizado ningún acto reprochable salvo su difusión). Desde el punto de vista positivo, este acuerdo incorporó a la Constitución el deber de respeto de los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales, actualmente en el art. 5.  El acuerdo político de reforma constitucional fue sometido a plebiscito y aprobado por la ciudadanía el 30 de Julio de 1989, por una mayoría superior al 90 % de los votantes (en régimen de sufragio obligatorio).

La reforma constitucional de 2005. Desde 1990 en adelante, la Constitución fue objeto de múltiples reformas. Sin embargo, subsistían algunos aspectos antidemocráticos en ella. Entre otras: una parte del Senado estaba compuesto por personas que no eran elegidas democráticamente. El Consejo de Seguridad Nacional, cuya mayoría estaba dada por los comandantes en jefe de las ramas de la FF.AA y el general director de Carabineros, tenía facultades de emitir pronunciamientos de tipo político; la Constitución contemplaba a las FF.AA como “garantes de la institucionalidad” (daba la idea que podían “intervenir” si había peligro para la institucionalidad), y el presidente de la república no podía remover libremente a los comandantes en jefe o al general director de Carabineros. La reforma fue aprobada por el Congreso y promulgada por el presidente Lagos, quien en el discurso promulgatorio señalaba: “Chile merecía y merece una constitución democrática….y eso es lo que el Congreso Pleno ha aprobado hace algunos días….  Tenemos hoy una constitución democrática”. Desde el punto de vista formal, se dicto un nuevo texto (el Decreto Supremo 100 de 2005) que cambió algunos artículos de la Constitución y eliminó las disposiciones transitorias del texto original: ya no aparecen ni siquiera como derogadas.

Análisis. Las constituciones constituyen un elemento de construcción institucional. Esto significa que dan un marco dentro del cual se mueven determinadas conductas y prácticas. Por lo tanto, toda constitución puede evaluarse en términos del marco que aporta, y en término de la función que cumple a lo largo del tiempo.

Desde un punto de vista democrático, el origen de la constitución fue claramente ilegítimo. La Junta Militar llega al poder por un cruento golpe de estado y se arroga el poder constituyente sin ningun tipo de participación o consentimiento del pueblo. Incluso si uno quiere interpretar la actuación de las FF.AA. como respuesta a la demanda de actores políticos de la oposición a Allende, ellos buscaban una intervención militar para “restaurar” un orden perdido (léase, el orden constitucional), de tal modo que no hay ningún punto de apoyo plausible, ni jurídico ni político, que respalde el actuar constituyente de la Junta.  En segundo lugar, no sólo faltó legitimación democrática para el ejercicio del poder constituyente, y para que decir cualquier participación popular en su elaboración, sino que el anteproyecto de constitución en la CENC sólo expresó a una parte del espectro político, marginando a cualquier visión constitucional de centro izquierda a izquierda; lo propio y agravado ocurrió en el Consejo de Estado y en la Junta Militar Legislativa. En tercer lugar, el plebiscito aprobatorio de 1980 se celebró sin mínimas garantías; no había registros electorales (según algunos modelos matemáticos, habría votado el 107 % de las personas que en ese momento estaban habilitadas para votar) ni órgano de control (actualmente Tribunal Calificador de Elecciones). Si alguien tenía más de un ejemplar de su cédula de identidad, o retiraba el sello adhesivo que indicaba que ya había votado,  y era exitoso en limpiar su pulgar derecho (o éste no se entintaba adecuadamente), podía votar tantas veces como cédulas tuviera. (Nota personal: en Quilpué, una conocida de la familia, acérrima partidaria de Pinochet, se jactaba de haber votado tres veces en este plebiscito). El voto en blanco se contaba como opción en favor de la aprobación de la Constitución. No hubo posibilidades de un debate previo, y el gobierno desató una campaña de terror amenazando una suerte de colapso institucional, político, económico y social si no se aprobaba la Constitución, haciendo campaña por televisión, pero negando esta posibilidad a la opción del rechazo al proyecto. No hubo vigencia efectiva de derechos civiles y políticos en el período previo al plebiscito.

Hasta este punto, la constitución era claramente ilegítima. Sin embargo, como se mencionaba arriba, para evaluar una constitución no solamente se debe estudiar cómo se configura el marco que ellas fijan, sino cómo determinadas conductas se desarrollan dentro de dicho marco. El primer punto relevante es que la ciudadanía tuvo la opción de rechazar la constitución, o aceptarla, en el proceso de transición. Algunas fuerzas políticas llamaron a restarse de dicho proceso porque, precisamente, participar en él implicaba aceptarlo, y así validarlo de algún modo.  La masiva inscripción en los registros electorales, la constitución de partidos políticos representativos de la mayor parte del espectro político y la participación en el plebiscito de 1988 da cuenta de que, mala e ilegítima como era, la constitución fue validada por el pueblo y por las fuerzas políticas, a través de sus actos, como el marco aceptado para transitar hacia la democracia. El segundo punto es que la ciudadanía tuvo, a su vez, la posibilidad de intervenir directamente en una reforma constitucional importante, en el plebiscito de 1989. Tanto en éste como en el de 1988, ya existían registros electorales, un tribunal calificador de elecciones como órgano efectivamente independiente, hubo vigencia de derechos y libertades civiles, acceso de la oposición a la televisión (“Campaña del No” en 1988). En tercer lugar, el sistema y los actores políticos enmarcaron su acción desde 1991 hasta 2005 sin un cuestionamiento sustancial, o con efectos prácticos, de la legitimidad de la constitución de 1980. Cuando hablo de efectos prácticos me refiero a que dichos actores no se negaron a inscribir candidaturas, estuvieron dispuestos a participar en los procesos electorales, celebrar alegremente sus victorias políticas en ellos y aceptar y ejercer los cargos bajo el marco que dicha constitución aportaba. Por último, la reforma constitucional de 2005, consistió en una reforma de mayor envergadura dirigida a remover la totalidad o casi la totalidad de las instituciones antidemocráticas que aun existían en la Constitución de 1980, y fue tramitada y declaradamente tratada como una forma de superar las últimas reservas que existían entre su origen espurio y la vida democrática institucional que se había organizado tras 15 años y tres períodos presidenciales de su vigencia plena: de allí la explicación de las palabras de Ricardo Lagos, señaladas más arriba, que pueden ser consultadas en http://www.labconstitucional.cl/wp-content/uploads/2016/05/Discurso-Ricardo-Lagos-17-sept-2005.pdf.

Más allá de este camino, que permite decir que una Constitución que en su origen fue ilegítima adquiere legitimidad en la medida en que es efectivamente adoptada en la función que cumple, y tratada de ese modo por la comunidad política, es importante recalcar que, en general, muchas constituciones surgen de contextos de ilegitimidad, no democráticos, y su legitimidad no nace de su origen sino de la forma en como ellas son adoptadas por el pueblo que rigen. Asi, por ejemplo, la Ley Fundamental de Bonn, que hoy sirve como constitución de Alemania, fue elaborada conforme a directrices impuestas por EE.UU, Reino Unido y Francia, tras la derrota alemana en la 2ª guerra mundial. O sea, la imposición por la fuerza de un poder militar extranjero de los aspectos centrales del diseño institucional. La Constitución de los EE.UU surge en 1787 de una convención que hoy llamaríamos, quizás, aristocrática, y que adicionalmente crea dicho estado en contravención a su mandato original (que era modificar la regulación de la Confederación de los Estados Unidos, trece estados distintos, y no uno sólo como nace después de 1787).  La utilización del criterio del origen de una constitución como único factor de legitimidad de la constitución surge de la tendencia a cosificar el texto o documento constitucional, hacer de él un fetiche, olvidando que la constitución no es, esencialmente, este texto, sino la vida política que fluye por él y que, al hacerlo, le infunde vida.

Esta entrada se ha alargado mas de la cuenta: la cuestión de los contenidos de la constitución tendrá que quedar para otra. Sólo un par de palabras al respecto. El único resabio cuestionable del texto original de nuestra constitución podría encontrarse en la consagración de leyes en que la minoría adquiere veto sobre la mayoría, como es el caso de las leyes orgánicas constitucionales. En ella, la mayoría no puede actuar, porque requieren, no la mitad mas uno de los votos parlamentarios, sino que cuatro séptimos. No es una diferencia enorme (50 % + 1  vs 57 %), y sólo se consagra para algunas materias, pero efectivamente le da poder  a quienes, según las reglas del juego democrático, no debiesen tenerlo (al menos no a nivel de diseño  de las leyes). Por otro lado, y en contra de lo que se suele afirmar livianamente, la Constitución no es particularmente difícil de reformar, y está, en esta materia, al nivel de constituciones como la alemana, la española o la de EE.UU.  En el resto, hay muchas cosas que se pueden mejorar, y que aparecen como defectuosas (se ha mencionado últimamente el Tribunal Constitucional) pero que, en su conjunto, no llaman más la atención que cualquier otro punto discutible en documentos de otras democracias occidentales.

Discusión constitucional 1 : Razones para el cambio de constitución (1): la constitución vigente no es neoliberal

A tres días de iniciado el movimiento social de 18 de Octubre de 2019, el 21, algunos parlamentarios levantaron la consigna de que era necesario avanzar hacia una nueva constitución. Cuando se examina la prensa de los días previos, sin embargo, se puede apreciar que esa demanda no estaba presente, o al menos no en un primer plano de las expresiones de descontento. Una vez que se propuso, sin embargo, la propia consigna se transformó en un hecho político que se ha instalado en el debate público y, entre otras dinámicas, ha dado lugar al denominado Acuerdo por la Paz y una Nueva  Constitución, del que hablaré mas adelante.
El objeto de las siguientes líneas es despejar una cuestión que, creo, es importante. Planteada la cuestión de un proceso constituyente, hay argumentos a favor y en contra de adoptar una nueva constitución.  Uno de los que surge con mayor frecuencia es que se requiere un cambio total de la constitución porque ella consagra un modelo neoliberal que, además, no podría ser completamente superado por una reforma constitucional, por profunda que ella fuera, a partir de la propia constitución existente.
El punto es que la Constitución vigente no es neoliberal, y aquí doy las razones para sostener eso.

Entre las distintas formas en que se entiende el neoliberalismo hoy, en Chile, uno de sus rasgos fundamentales es que se trataría de un sistema que entrega al mercado la provisión de todos los bienes y servicios, alentando un individualismo competitivo y marginando al Estado y al espacio de la público de cualquier actuación que interfiriera con las reglas de dicho mercado, en pos de la eficiencia económica. Una segunda variante sostiene que la Constitución consagraría un estado subsidiario, lo que en todo caso es incompatible con la idea de una constitución neoliberal. El principio de subsidiariedad indica que, allí donde los particulares fallan, debe entrar a actuar el Estado; para un modelo neoliberal, allí donde los particulares fallan, las reglas del mercado deben producir un ajuste por si mismas o una redistribución de recursos hacia donde ellos sea más eficientes, sin importar las consecuencias sociales que puedan producirse. (No en vano la idea de subsidiariedad es un componente importante de la doctrina social de la Iglesia Católica desarrollada a partir del año 1891, mientras que el neoliberalismo hace carrera como un liberalismo económico extremado y desprovisto del componente político  del pensamiento liberal clásico). Por lo tanto, para el neoliberalismo a) es inaceptable la intervención económica del Estado como empresario; b) no contempla la existencia de derechos sociales (que distorsionarían el mercado) y c) por supuesto, considera una herejía mayor la sola idea de fijación de precios.  Adicionalmente, d) señala que la intervención regulatoria del Estado debe ser mínima, y ojalá , concentrarse solamente en el manejo de la moneda, velando por su estabilidad para impedir la inflación (y así, nuevamente, permitir un eficiente funcionamiento del mercado).

¿Qué sucede con la Constitución de 1980?
a) Por lo pronto, acepta la intervención del Estado actuando como empresario. Pide para ello, si, una ley, aprobada por la mayoría efectiva de los parlamentarios (no es una super-exigencia, como han planteado muchos: lo único que requiere es que la mayoría, si quiere aprobar esa ley, se haga efectivamente presente en las respectivas votaciones de la Cámara de Diputados y del Senado: es a esto que se llama "ley de quorum calificado") (art 19 N° 21 inciso II de la Constitución);
b) La constitución contempla derechos sociales; en primer lugar, el derecho a la salud (19 N° 9). Luego, el derecho a la educación (19 N° 10). No sólo no consagra el lucro en la educación, sino que establece un deber del estado de proveer un sistema de educación gratuita hasta cuarto medio. También consagra el derecho a la seguridad social (19 N° 18) y el derecho de sindicación (19 N° 19). La idea de la protección del trabajo, contemplada en  el art 19 N° 16, y de la justa retribución, son también expresiones de derechos económico-sociales. Incluso un derechos clásico, como el derecho de propiedad, se encuentra consagrado en términos que evolucionaron desde vertientes social demócratas y de la doctrina social de la Iglesia Católica, como se aprecia en el art 19 N° 24, en que se somete el derecho de propiedad a las obligaciones que deriven de su "función social". O sea, no es el derecho de propiedad individualista y egoísta de las primeras constituciones liberales.
c) La Constitución permite la fijación de precios. Si bien no de manera explícita en general, hay muchos ámbitos en que se ha regulado una fijación tarifaria por ley, para determinados servicios prestados por particulares. Pero lo más importante es que la Constitución, expresamente, permite fijar los precios en materia de remuneraciones: el salario mínimo, y muy importate: permite subir obligatoriamente las remuneraciones del sector privado (art 65, inciso IV N° 4 de la Constitución). Esta sola posibilidad haría que un neoliberal sufriera como vampiro expuesto al sol.
d) Por último, si bien la Constitución contempla la existencia de un banco central autónomo, el ámbito de esa autonomía, y la misión de velar por la estabilidad de la moneda no está fijada en la Constitución, sino que en la ley, la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central. Es cierto que es una ley orgánica constitucional que requiere más diputados y senadores que la mayoría para ser modificada: pero no es la constitución la que fija ese marco. De hecho, en el proyecto original de la Constitución se contemplaba fijar como misión del Banco Central "velar por la estabilidad de la moneda", y se eliminó precisamente bajo el argumento que eso era una cuestión que debía quedar entregada a la decisión legislativa, y no petrificada en la Constitución.
En conclusión, la Constitución no es en si misma, neoliberal. Tiene algunos defectos, como la ausencia de la consagración del derecho a huelga, pero ese solo punto no refuta lo dicho anteriormente.
¿Cómo es entonces, que se le reprocha eso?  Una constitución es como una casa, y las leyes, lo que está dentro de ella. Durante mucho tiempo, el mobiliario y el decorado que hemos desarrollado como país, al interior de la Constitución, tiene ciertos rasgos que se han criticado, y quizás con razón, como un modelo neoliberal. Pero no es la Constitución (no es la casa) la que condiciona u ordena ese modelo (mobiliario y ornamentos).
De este modo, si se quiere cambiar la constitución, ello es un propósito perfectamente legítimo y discutible; pero que no se haga sobre la base de afirmaciones o argumentos falsos.

Asia Bibi

Asia Bibi ha llegado hoy a Canadá. Una verdadera pesadilla llega a su fin. Y comenzó por beber de un recipiente "proscrito para impuros". Increíble caso de persecución por razones religiosas. El mundo no es en su totalidad ni tan moderno ni tan civilizado; o más bien, los motivos religiosos son invocados para dar curso a los más primarios y salvajes instintos.

https://es.wikipedia.org/wiki/Asia_Bibi

Toma de razón de decreto promulgatorio (Sernac)

La Contraloría ha representado el decreto promulgatorio de la ley que modifica el Sernac (dictamen 10.856 de 27 de Abril de 2018). El texto promulgado por el presidente es aquel contenido en el oficio remitido por el Congreso, que contiene el texto que el presidente de la Cámara ha considerado aprobado. Pero el contralor lo ha rechazado.

Lo interesante del rechazo es que plantea dos cuestiones constitucionales interesante. El dictamen señala en su párrafo 3:

"Sin embargo, el contenido de dichos artículos, declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, no se eliminó del decreto promulgatorio, manteniéndose aquél en su totalidad en el N° 29 de su artículo 1, al agregar los artículos 50 G, 50 H, 50 I, 50 J, 50 K, 50 L y 50 N a la ley N° 19.496.  La primera pregunta que arroja este es  aserto es: a quien le corresponde  fijar el texto aprobado en definitiva tras la sentencia del TC?  ¿Puede (y debe) el presidente de la república modificar el texto que le es remitido por la respectiva cámara? La segunda  pregunta es más general. Tradicionalmente en nuestro país los efectos de las sentencias vienen dados por su parte resolutiva. Pero en este caso el contralor invoca  parte de los considerandos de la sentencia para dar por declarados inconstitucionales ciertos preceptos que no lo fueron en la resolución del tribunal. O sea, para el contralor la declaración de inconstitucionalidad no tiene que darse necesariamente en la decisión del tribunal, sino que puede encontrarse en sus fundamentos. Este es un caso peligroso sobre el cual vale la pena volver a reflexionar más adelante.

Jueces (constitucionales) y jurisdicción (Ponencia 9.5.2018)

En las siguientes lineas vierto la ponencia presentada en el Seminario del Tribunal Constitucional sobre jurisdicción constitucional en Alemania y Chile el 9 de mayo de 2018. En la oportunidad tuve la oportunidad de compartir la testera con el juez constitucional federal Johannes Masing, una coincidencia afortunada ya que el doctor Masing fue discípulo de E. W. Böckenförde, notable iuspublicista alemán (cuya obra es poco conocida en el mundo hispanoparlante).

 El tema en el que me correspondió exponer es la relación entre juez y jurisdicción constitucional. 1. Quisiera intentar una exposición que tenga sentido tanto para nuestros visitantes como para quienes estamos en casa. Para nosotros, el tema ha estado en una intensa discusión los últimos seis u ocho meses, a partir de decisiones de nuestro tribunal constitucional que han sido controvertidas. En el derecho púbico alemán es un tópico que, al menos, entronca en las discusiones del período entre guerras, en especial en la Tagung der Vereinigung der deutschen Stastsrechtslehrern deViena 1928 (Wesen un Entwicklung der Staatsgerischtbarkeit). En torno a una misma tesis central tratare de mostrar cómo, para una misma pregunta, las respuestas pueden variar sustantivamente conforme al contexto histórico, político- constitucional e institucional de Alemania y Chile. Desde un punto de vista teórico constitucional, espero que dicha tesis mueva a la discusión por ambos lados. 2. La premisa central es que, para hablar de jurisdicción (Gerichtsbarkeit) y de tribunal, conceptualmente, debe existir un tercero imparcial que decida. Y en el concepto tradicional, la decisión de un tribunal no es un mero acto de voluntad, sino que corresponde a una función de aplicación del derecho (Rechtsanwendung) o iuris dicere (Rechtsprechung). (Cap. IX de la Ley Fundamental: Die Rechtsprechung ist den Richtern anvertraut.) Según Stern Eine Institution ist dann ein Gericht, wenn durch mit besonderer richterlichen Unhabängigkeit ausgestattete, unparteiische Richter an Hand von Rechtsnormen verbindlich entschieden wird, was Rechtens ist" (Una institución es un tribunal cuando se puede decidir qué es lo que corresponde en derecho, a la luz de normas jurídicas, por un órgano imparcial dotado de especial independencia judicial). 3. En el caso de la jurisdicción constitucional (Verfassungsgerichtsbarkeit), el derecho que debe aplicar el juez es la constitución, fuente (Rechtsquelle) de todo el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, en cuanto ciudadano, el juez siempre resuelve, como parte (Partei), en causa propia (in eigener Sache): resuelve sobre las condiciones y reglas en que se aplicará su constitución a su propia comunidad, y por lo tanto, sobre las condiciones en que deberán vivir en esa comunidad, el juez o juez y todas las personas y valores que le importan. Este carácter de parte puede verse mitigado, como se verá más adelante; pero esa es la esencia de la posición que ocupa. 4. ¿Sería mejor reconocer, entonces, a la figura del juez constitucional un rol especial, como configurador del orden político, en vez de perseverar en sostener su legitimidad como órgano de mera aplicación del derecho? ¿Es efectivamente, como se dijo en la discusión entre guerras en Alemania, "Gesetzgebung durch ein justizförmiges Verfahren", legislación a través de un procedimiento judicial (Schmitt)? Si fuera, asi, habría que revisar las categorías teóricas a partir de las cuales arranca su legitimación un tribunal constitucional, y que la fijan en su carácter de "tribunal". 5. Sin embargo, a esta pregunta hay que agregar que, en la teoría jurídica contemporánea no parece haber discusión, actualmente, sobre la naturaleza de la operación de aplicación del derecho (Rechtsanwendung/Rechtssprechung). Ella siempre implica un acto de concretización (Konkretisierung) de las fuentes del ordenamiento (Rechtsquellen) en el cual opera un margen de configuración por parte del juez, al menos en sus opciones interpretativas. Si esto es asi, el hecho de que un tribunal incorpore opciones que pueden llamarse políticas no es un punto que pueda reprocharse particularmente a los jueces constitucionales, mientras esas opciones puedan considerarse fundadas en derecho. 6. Sólo queda, entonces, la cuestión de su carácter de parte (. Pero ¿ en qué casos se le reprocha este carácter? Las críticas pueden provenir de distintos orígenes, pero suelen ser más ásperas cuando la opción del juez constitucional sale al paso y se opone a la voluntad de la mayoría legislativa. En el lenguaje utilizado en Chile, cuando opera como un poder contramayoritario. Lo curioso de esta crítica es que si se instaura un órgano de jurisdicción constitucional, su función precisamente será operar ocasionalmente como un poder contrario a la mayoría. Sería bastante absurdo basar el principio de legitimación de un tribunal constitucional en la idea de que debe inclinarse ante la mayoría parlamentaria al dictar sus fallos. Y esto, no porque el concepto sobre el que reposa el tribunal defina precisamente una función en contra de la mayoría, sino porque la función de la fuente del derecho que le corresponde aplicar va contra la mayoría. La rigidez de la constitución opera precisamente así: da poder de veto a la minoría e impide que la mayoría regular tome decisiones políticas, al menos si quiere mantenerse dentro del marco de la constitución. Por lo tanto, en el producto de su función, el juez constitucional, incluso cuando produce un resultado esperable (y por lo tanto legítimo), debe enfrentarse a un reproche de legitimación del principio mayoritario que, bien observado, es una queja por tener una constitución rígida con mecanismos jurídicos de su protección. La cuestión podría resolverse como un problema de educación cívica, una respuesta honesta a la pregunta de realmente queremos instituciones jurídicas de control de constitucionalidad. 7. Sin embargo, la cuestión de la legitimidad del juez de cara a la jurisdicción constitucional reposa sobre dos supuestos o condiciones cuya concreción difiere radicalmente entre Alemania y Chile. La primera, como ya se ha dicho, es que la decisión política del juez se mueva dentro de aquello que puede ser considerado una decisión jurídica. Y qué es aquello que sea una decisión jurídica está dada por una praxis social e institucional que puede ser más o menos rica. a) La idea de que la elección de los jueces constitucionales recaiga sobre juristas (abogados y abogadas, jueces, juezas) que tienen una cierta trayectoria y gozan de reconocimiento social por su carrera profesional o académica descansa en la premisa de que este reconocimiento es correlativo a la sintonía existente entre las aptitudes y el desempeños que ha tenido el juez a lo largo de su carrera, y el ethos imperante sobre el discurso jurídico y la praxis argumental vigente (lo que según Hassemer puede denominarse el "habitus"). b) Una de las razones del reconocimiento interno del que goza el Tribunal Constitucional alemán, y del prestigio de que goza en el exterior ha de deberse, en parte importante, al hecho que los juristas alemanes se encuentran insertos en una densa red de exigencias teóricas y dogmáticas de las que deben dar cuenta, o en las que debe insertar las creaciones con que quiera justificar innovativamente. Existe un método, una "Methodenlehre" Uno de los grandes problemas con los que se enfrenta la jurisdicción constitucional chilena es la falta de densidad y profundidad teórica y dogmática de las herramientas que maneja, al punto que la mayor parte de ellas son de importación y, muchas veces, una importación sin los elementos de contexto. (Baste citar aqui un temprano fallo de nuestro Tribunal Constitucional en que, justificando la obtención de menos de un 5 % como causal de disolución de partidos políticos, hizo referencia a la figura de la clausula del 5 % alemán como una herramienta para evitar la existencia de muchos partidos políticos.) Un entorno exigente de doctrina constitucional puede disciplinar el carácter de parte de un juez constitucional, evitar que se transforme en un partisano y acotar sus opciones a aquellas que permite la comunidad jurídica. 8. El segundo supuesto o condición tiene que ver con lo que se espera de un tribunal constitucional, cuestión indisolublemente ligada a la historia constitucional del respecto país. Alemania tiene una interesante historia constitucional en torno a la construcción de la unidad de un estado constitucional que hoy llamamos Alemania, y que hace tan solo 150 años era todavía un conjunto de estados que, aunque estrechamente vinculados, no constituían una unidad; cuando Chile ya contaba justamente con medio siglo de vida independiente. Pero sus grandes conflictos armados han sido externos. Incluso el nacionalsocialismo llegó por medios pacíficos a hacerse del poder. Chile en cambio ha tenido una guerra civil importante, en 1891, y una experiencia traumática con el golpe de estado en 1973. Lo que quiero decir es que mientras en Alemania la constitución ha sido una forma de ir construyendo unidad y consenso (pienso solamente en la teoría de la integración (Integrationslehre) de Smend), y que hoy la ley fundamental goza de una generalizada aceptación, en Chile ha sido por momentos importantes el objeto de desacuerdos que han llevado a su colapso, y se encuentra hasta el día de hoy en entredicho. Puede ser importante mencionar aquí a nuestros visitantes que Chile ha vidido en los últimos cuatro años una experiencia constituyente o seudo constituyente que podría ser calificada, sin excesos, como "traumáticamente superficial" o , recurriendo a Kundera, insoportablemente leve. 9. Lo anterior puede tener importancia en la forma de entender la función de los jueces constitucionales. Al menos una parte de la doctrina en Alemania atribuye a la jurisdicción constitucional la tarea de contribuir al consenso constitucional. Esta idea ha sido tomada en el constitucionalismo comparado, pero a veces de manera irreflexiva. Allí donde el consenso constitucional es débil respecto de la propia constitución, es difícil pensar que la tarea de construir el consenso deba quedar entregada a los jueces constitucionales. Más bien sucederá, como hemos visto en Chile, que cada decisión del tribunal será contada y pesada en la balanza para evaluar en qué sentido (político) se han inclinado los jueces, (especialmente si no están protegidos por una solida red de seguridad jurídico- metodológica). Entonces, si el dato dado de un consenso constitucional débil incide en la tarea asignada a los jueces constitucionales, cabe preguntarse cuál podría ser su función, desde la perspectiva teórico constitucional, en casos de consenso constitucional débil. 10. Propongo a la discusión que en estos casos la tarea de los jueces constitucionales, más que construir el consenso constitucional, debe ser marcar muy claramente el disenso existente y los niveles en que éste disenso puede ser resuelto políticamente. Mas que la idea de una constitución omnipresente en el ordenamiento jurídico, debiesen marcar con claridad la línea de aquellos que está constitucionalmente decidido, de aquello que está entregado al legislador ordinario en el juego democrático de las mayorías electorales ordinarias (Böckenförde). Su rol no debe ser tratar de ganar un consenso aparente, realmente inexistente, sino aportar claridad a los términos del disenso y ordenar de este modo las opciones políticas que, frente al disenso en materias constitucionales, quieran ordenarse en vistas a la modificación o cambio constitucional. 11. Pero - y este pero es trascendental- si se acepta este enfoque, esto tiene consecuencias gravitantes para el método. Esta postura teórica implica que el método no es neutral respecto del logro de los fines perseguidos. Por ejemplo: en un estado en cuya comunidad reina un acuerdo sustantivo sobre la constitución, y se ve a los jueves constitucionales como constructores de un consenso, de una convergencia, el método de ponderación (Abwägung) puede parecer adecuado; no se trata de llegar a soluciones extremas y definitivas, sino resolver caso a caso el peso específico que se debe otorgar a los derechos fundamentales y otras posiciones constitucionales. En un estado donde no reina dicho consenso, y lo relevante es marcar con claridad los niveles de disenso, el método ponderativo permite extender, sin límites claros, la extensión de las competencia del juez constitucional en perjuicio del legislador. Todo aparece decidido ya, al menos en germen, en la Constitución; y la labor de las mayorías parlamentarias puede devenir en irrelevante. Esto no contribuye a la construcción de legitimación del sistema en su conjunto.

De vuelta... Tribunal Constitucional y declaración fuera del derecho

Tras algunos años de silencio autoimpuesto por el ejercicio de un cargo que consideré imponía particulares deberes de prudencia, la cercanía del término de aquél me permite irme liberando paulatinamente de éstos. Dentro de las muchas cosas curiosas que ha visto la república dentro del año 2017 estuvo la declaración del presidente del tribunal constitucional relativa al estatuto de ciertos créditos a parlamentarios. ¿Que naturaleza tiene esta declaración? ¿Es un mero acto del presidente o fue hecho en esa calidad a nombre y previa deliberación y votación de lo demás integrantes del tribunal? ¿Cómo se entiende esta declaración a la luz del art 7° inciso II de la Constitución? ¡Qué efectos jurídicos podrían reconocérsele? ¿Y que pasa si se interpone efectivamente una acción ante el Tribunal Constitucional para que declare la inhabilidad del parlamentario que ha celebrado este tipo de créditos? El presidente, al menos, debiese inhabilitarse por haber anticipado un juicio sobre esta cuestión concreta.....

Formula promulgatoria de una ley y una reforma constitucional

En la entrada anterior se ha copiado el texto de la última reforma constitucional, publicada el 6 de Marzo. Hago notar la falta de precisión en la fórmula promulgatoria que dispone, en primer lugar, que la antedicha reforma se lleve a efecto "como Ley de la República" (sic). ¿Que quiere decir con esto el decreto promulgatorio? ¿Cuál es el concepto de ley que maneja la práctica presidencial en esta materia?. A continuación, ordena se tenga por incorporadas las disposiciones de la reforma constitucional a la Constitución, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 129 i. final de la CPR. Pero resulta que este efecto está previsto en dicha disposición precisamente como la consecuencia jurídica de la promulgación, por lo que resulta carente de contenido jurídico ordenarlo en el decreto promulgatorio.
Cuestiones de detalle. El edificio institucional es como cualquier otro: el deterioro empieza por detalles en la pintura....

Reforma constitucional sobre territorios especiales

En el diario oficial del 6 de Marzo 2012 aparece publicado el texto de la
ley 20.573, de reforma constitucional sobre teritorios especiales de Isla de Pascua y Archipiélago Juan Fernández. Va aqui el texto. Los comentarios, quizás más adelante.



Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación a la siguiente reforma constitucional

Proyecto de reforma constitucional

“Artículo único.- Incorpórase, en el artículo 126 bis de la Constitución Política de la República, el siguiente inciso segundo, nuevo:

“Los derechos a residir, permanecer y trasladarse hacia y desde cualquier lugar de la República, garantizados en el numeral 7º del artículo 19, se ejercerán en dichos territorios en la forma que determinen las leyes especiales que regulen su ejercicio, las que deberán ser de quórum calificado.”.”.

Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promúlguese, llévese a efecto como Ley de la República y téngase por incorporadas sus disposiciones a la Constitución Política de la República, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 129 de este cuerpo constitucional.

Santiago, 1 de febrero de 2012.- SEBASTIÁN PIÑERA ECHENIQUE, Presidente de la República.- Rodrigo Ubilla Mackenney, Ministro del Interior y Seguridad Pública (S).- Claudio Alvarado Andrade, Ministro Secretario General de la Presidencia (S).

Lo que transcribo a Ud. para su conocimiento.- Saluda atte. a Ud., María Claudia Alemparte Rodríguez, Subsecretaria del Interior Subrogante.

De vuelta al trabajo

Esta página ya hacia mucho tiempo criaba moho. Quizás lo siga haciendo en adelante, pero mientras tanto el libro de Nicolas Carr "Superficiales", precisamente por acusar los pecados de internet, me ha redimido con ella.

Por lo pronto, no comentarios: intentemos acumular información

DO de 11.07. de 2011, reforma constitucional ley 20516, introduce el derecho a las víctimas de delitos a asesoría jurídica, y el derecho para los imputados a derecho irrenunciable a un abogado. Tengase presente que altera la secuencia de incisos (la reforma los llama párrafos) del 19 Nº 3 de la Carta Fundamental.

Eso seria por hoy. O mejor dicho: por ahora

La extorsión en democracia: sobre los que paran y sus rehenes.

Uno de los derechos más importantes para la vida y salud de un régimen democrático es el derecho de manifestación, en sus diversas formas; reuniones, marchas públicas, paros. En su virtud, los ciudadanos que están dispuestos a sacrificar parte de su tiempo e intereses personales tienen la expectativa de influir en la opinión pública y , por su intermedio, en las decisiones de la autoridad que, en esta forma de gobierno, –a no olvidarlo- recibe su mandato de una decisión del pueblo
Para que el ejercicio del derecho a manifestarse opere como vía legítima de influencia es necesario que lo haga al amparo de una condición básica de toda democracia: el respeto de la libertad y la proscripción de la fuerza como medio de acción política. Esta idea, aunque es elemental, parece haberse perdido a más tardar en los primeros años del presente decenio. De manera cada vez más frecuente, grupos o gremios, para la defensa de sus intereses, sean privados (mejoras salariales, deuda histórica, condiciones de trabajo) o públicos (calidad de la educación, de los servicios de salud, etc.) aprovechan la posición predominante que ocupan en la relación de dependencia en que, producto de las labores que desempeñan, queda un universo importante de otras personas, en dimensiones básicas de su existencia (salud, educación, trámites civiles). Este aprovechamiento consiste en que aquellos que deben ser servidos en dichos ámbitos, pasan a ser usados como instrumentos de presión o moneda de negociación, ya que, frente al paro de los funcionarios de la salud, de los profesores, o de los funcionarios del Registro Civil, no tienen una alternativa para satisfacer las prestaciones vitales que, producto de dicho paro, quedan insatisfechas.
En estos casos, la manifestación de los respectivos grupos o gremios no opera como la de cualquier otro ciudadano, que asume sus costos al movilizarse políticamente (en términos de tiempo personal, costos de descuento por horas no trabajadas e incluso posibilidad de despido por incumplimiento de sus deberes contractuales), sino que trasladando las consecuencias a terceros, institucionalmente capturados en una relación de dependencia con aquellos que protestan, pero terceros al fin, que no se han involucrado libremente en el conflicto. Dicho de otro modo: encontramos aquí un conjunto de personas que en parte importante de sus derechos, se transforman en rehenes de quienes se manifiestan mediante un paro, a favor de sus reivindicaciones. Por legítimas que éstas sean, ello no quita lo acertado de la descripción. De este modo, el derecho de manifestación, como forma de legítima influencia sobre la autoridad por la vía de formación de opinión pública, se transforma en pura y simple extorsión; bajo el disfraz de la defensa de los derechos, siembra las semillas para erosionar efectivamente el gobierno constitucional, buscando desplazar la decisiones que pueda tomar en virtud de su legitimación democrática, por otras obtenidas como resultado del uso de la fuerza.

La ingenuidad de un poder

Tras más de ocho meses en espera, el Tribunal Constitucional dictó sentencia en el procedimiento de control obligatorio del proyecto de ley que modifica su ley orgánica constitucional. Así, a septiembre del año 2009, debiese haber estado en condiciones de ejercer sus atribuciones constitucionales conforme a la ley, según la misma Carta Fundamental le encomienda. "Debiese" porque, curiosamente, la ley aún no se publica.

No dedicaré este comentario al análisis de los aspectos jurídicamente relevantes del fallo, que los tiene, sino solamente a un aspecto muy específico de la decisión.

La Constitución entrega al Tribunal la facultad de declarar, a petición de parte, o de oficio (esto es, por propia iniciativa), la inconstitucionalidad de una ley, cumplido que sea el requisito de previa declaración de la inaplicabilidad de un precepto por inconstitucionalidad de su aplicación (no es un trabalenguas, sino la forma correcta de describir lo que se supone que tiene que hacer el Tribunal) en una gestión concreta. Esto implica que, una vez producida la declaración de inaplicabilidad, queda en manos del Tribunal elegir si derogar o no una ley. Este es un enorme poder, pero la reforma constitucional del 2005 se lo entrega efectivamente al Tribunal. Habría que reclamarle por esto a los parlamentarios o al presidente de su tiempo; no al Tribunal. Sin embargo, la cuestión relevante de la facultad de derogar una ley no es sólo la facultad en sí, sino la oportunidad en que se puede ejercer. El proyecto de ley modificatoria de la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional establecía para ello un plazo: seis meses. Pero el Tribunal ha señalado que en la medida en que la Constitución no le ha fijado un límite a su facultad, el legislador no ha podido hacerlo, y ha declarado inconstitucional el precepto que establecía ese plazo.

Debo reconocer que, a nivel jurídico, quizás sea posible encontrar argumentos plausibles para la decisión del Tribunal en este punto. Pero ella pasa por alto consideraciones políticas importantes, que una jurisdicción constitucional no puede desechar. La principal de ellas es que el órgano que la ejerce, en nuestro caso el Tribunal Constitucional, tiene un poder no sujeto a control alguno. La facultad de derogar preceptos legales de oficio, cumpliéndose el requisito señalado, no es de naturaleza jurisdiccional, sino legislativa. La apertura misma de un procedimiento de oficio para declarar la inconstitucionalidad es un acto político, de decisión política. La declaración de inconstitucionalidad también, desde el momento en que no depende de la formación de voluntad sobre el derecho aplicable por parte de la mayoría del Tribunal, sino que exige un quórum especial de 4/5 de sus integrantes. O sea, el asunto no se resuelve por el criterio jurídico predominante de la mayoría, sino que la minoría tiene veto sobre la decisión, veto que sólo podrá entenderse, entonces, como un poder político. Siendo así, el plazo de seis meses que intentaba fijar el proyecto era más que razonable para limitar este poder político-legislativo del Tribunal, y no dejarlo entregado a su decisión discrecional. Con su decisión, el Tribunal se reserva sin límite ni restricción alguna la facultad de decidir la oportunidad de y el momento para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal (ya declarado inaplicable), derogándolo. Las inaplicabilidades se irán acumulando, enlistando un catálogo cada vez mayor -y sin límite temporal retrospectivo- de preceptos a disposición de la competencia derogatoria del Tribunal. Y éste irá ganando cada vez más poder para intervenir, y decidir cuándo, en la configuración del ordenamiento legal.

Hay en lo anterior un grado de ingenuidad del Tribunal. Me parece que resuelve teniendo a la vista que los integrantes del Tribunal, siendo las personas que son, no abusarán de su poder. Y eso quizás sea cierto. La ingenuidad es que, siendo las personas que son, no siempre serán integrantes del Tribunal. Vendrán otros. Y no sé si los actuales ministros querrán que otros, en su momento, puedan elegir un cierto día cualquiera para declarar la derogación de preceptos penales -que pudieran aplicarse a alguien en particular, en el futuro- o de preceptos que regulan el proceso electoral -justo en tiempo de elecciones- o preceptos procesales -a la luz de determinados procedimientos- o, mejor aún, pensando en Campiche, determinadas regulaciones medioambientales o urbanísticas -justo y por casualidad incidentes en un proyecto ya ejecutado… Los ejemplos podrían continuar. La experiencia y el pensamiento acumulado desde Platón nos indica: no es conveniente organizar las instituciones pensando en que los cargos en ellas serán ejercidos por individuos correctos. Claro, si sucede, debemos alegrarnos. Pero tarde o temprano la naturaleza humana se manifiesta tal cual es, y entonces la satisfacción de una ética política candorosa y complaciente da paso a la sobria apreciación de las consecuencias de la ingenuidad.

Suspensión del procedimiento ante el Tribunal Constitucional

El proyecto modificatorio de la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional, en actual control obligatorio ante esa magistratura, regula de manera somera la suspensión del procedimiento. Sin embargo, esta figura plantea una serie de preguntas de carácter práctico en lo procesal.Podría pensarse en.....

Tribunales tributarios y aduaneros, primera parte: el Tribunal Constitucional

El 30 de Diciembre, como queriendo evitar el paso al año terrible que los economistas nos vaticinan para el 2009, el Tribunal Constitucional dictó su fallo sobre el proyecto de ley que fortalece (sic) y perfecciona la jurisdicción tributaria. La ley misma contiene una serie de aspectos dignos de comentario -no necesariamente de elogio- que será hecho más adelante: pero la sentencia en este rol 1243-2008 merece algunos desde ya. Como quizás hubiese dicho Jack: vamos por partes:
§ 1. El proyecto de ley contempla una forma de nombramiento de los jueces tributarios y aduaneros que agrega, al tradicional modelo de formación de terna o quina, en su caso, por tribunales superiores (se trata aquí de una terna formada por la respectiva corte de apelaciones), el equivalente a los comités de selección o búsqueda existentes en otros países. En el proyecto, se le entrega al Consejo de Alta Dirección Pública la proposición de una lista de un mínimo de cinco y un máximo de diez nombres, de entre los cuales la corte de apelaciones deberá formar una terna. Y se contemplaba en el art. 5º del texto de la ley la facultad de la corte de apelaciones “de rechazar en forma fundada y por una sola vez”, todos o algunos de los nombres contenidos en dicha lista. La Corte declara inconstitucional esta frase, esto es, tanto la exigencia de fundamento del rechazo, como lo imperativo de única oportunidad para el mismo. La línea argumental para declarar esta inconstitucionalidad se encuentra en los considerandos 15º a 20º, y consiste esencialmente en lo siguiente: de mantenerse esta disposición, en la determinación de candidatos a jueces y secretarios de los tribunales tributarios y aduaneros, prevalecerá la propuesta del Consejo por sobre las cortes de apelaciones. Por su naturaleza, la potestad propositiva en esta materia resulta propia de los tribunales de justicia, ya que por las funciones que desempeñan, las Cortes están en situación de apreciar adecuadamente si los postulantes reúnen las condiciones necesarias para integrar un tribunal que ha de ser objetivamente independiente y subjetivamente imparcial. En cambio, otorgarle esta atribución al Consejo de Alta Dirección Pública no daría “…garantía a las partes intervinientes en los asuntos sometidos al conocimiento…” de estos tribunales “…de que éstos van a contar, al ejercer sus potestades, con la independencia e imparcialidad que aseguren el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 19 Nº 3, inciso quinto de la Constitución”. En virtud de ello (no, no es un error, el argumento termina aquí), en el considerando 20º se expresa que la oración (sic, rectius: frase) “en forma fundada y por una sola vez” del artículo 5º del texto de la ley orgánica de los tribunales tributarios y aduaneros, es contraria a la Carta Fundamental.
Varias cosas pueden decirse respecto de este argumento. En primer lugar, resulta claro que el Tribunal se ha puesto rápidamente más exigente que lo que era hasta hace menos de doce meses; reprocha ahora la falta de imparcialidad potencial que podría presentarse en quien ocupa un cargo de juez tributario como resultado de su proceso de selección previa, siendo que no le pareció reprochable cuando tuvo que pronunciarse sobre la naturaleza de las facultades del director regional como juez tributario en la decisión sobre inconstitucionlidad del art. 116 Código Tributario. Buena evolución, ojalá se mantenga.
Sin embargo, no resulta tan claro el fondo del argumento del Tribunal. En primer lugar, porque se desprende de él que , en primer lugar, existe , a nivel normativo constitucional, una exigencia de requisitos que aseguren la “independencia objetiva” y la “imparcialidad subjetiva” que deben revestir, ya no los órganos jurisdiccionales actuando en un caso, sino que los candidatos a ocupar la titularidad de los respectivos cargos. No logro encontrar la fuente constitucional (ni de ningún otro tipo) de una exigencia de este tipo dirigida a quienes vayan a ser nombrados jueces, en cualquier caso. En segundo lugar, porque, aparte de la ausencia de toda fuente para afirmar la existencia de esta exigencia, ella carece de sentido. La posición de independencia objetiva y subjetividad imparcial no se predican, en la organización judicial, de las características o aptitudes personales de los candidatos a ocupar los respectivos cargos, sino de los resultados que a su respecto producen los arreglos institucionales correspondientes, destinados a asegurar la independencia del juez (por ejemplo, inamovilidad judicial), por una parte, y la conservación de su imparcialidad (institución de las implicancias y recusaciones, con regulación de sus causales y procedimientos). No se supone que la independencia ni la imparcialidad de la judicatura deban reposar, a nivel institucional, en la calidad o aptitudes de sus jueces. Más bien, deben conseguirse, a pesar de ellos. Si además se consiguen jueces con una alta conciencia ética de su función, tanto mejor: pero el derecho constitucional no se supone que funcione sólo cuando los órganos son ocupados por titulares buenos y decentes, sino que en especial sirva cuando estén ocupados por aquellos que pueden abusar del poder. De este modo, el reproche de una eventual falta de “independencia objetiva” e “imparcialidad subjetiva” de los candidatos resulta absolutamente vacío, y consecuencialmente también la objeción dirigida al Consejo de Alta Dirección Publica como órgano cuya naturaleza no aseguraría dichas independencia e imparcialidad. Para llegar a la conclusión a la que arriba el Tribunal debiese poder deducirse, de alguna parte de la Constitución, que aparte de las reglas contenidas para el nombramiento de jueces de letras, de ministros de cortes de apelaciones y fiscales judiciales y ministros de corte suprema, es requisito constitucional que en la designación de los jueces de los demás tribunales (cuya composición y generación la Constitución deja entregada a la ley) participen siempre tribunales de justicia. No logro dar con esa exigencia.

Siempre en la línea del comentario anterior, llama poderosamente la atención una cosa. El TC hace frecuentes invocaciones respecto de que no le corresponde realizar apreciaciones de mérito u oportunidad. Sin embargo, cabe preguntarse ¿qué tipo de consideración es aquella en que se estima, sin dar mayores explicaciones, que un determinado órgano no es idóneo para elegir personas aptas para desempeñar un cargo –en este caso judicial- y otro órgano sí? Aunque se aceptara que el parámetro que pretende introducir el TC –la idea de que las personas elegidas deben tener características que aseguren su independencia objetiva y su imparcialidad subjetiva ¿en virtud de qué reflexión el TC niega al Consejo de Alta Dirección Pública la idoneidad para hacer esa selección, y señala que las cortes si son idóneas? Repito, aun aceptando el estándar fijado por el tribunal, la calificación de la idoneidad, así al bulto como la realiza el TC, por la sola “naturaleza” del órgano administrativo vs. el órgano judicial, es, por decir lo menos, un juicio bastante grueso sobre mérito de una decisión legislativa. Concuerdo con el tribunal, en todo caso, en la cuestión de mérito: me parece que la selección por el Consejo de Alta Dirección Pública no era la más adecuada o conveniente si se trataba de generar un nuevo modelo de reclutamiento judicial. Pero esa opinión no me permite llegar a atribuir a los tribunales superiores, desde la Constitución, una reserva funcional de selección de candidatos para formación de ternas y quinas.

§ 2. El TC declara inconstitucional la modificación que el proyecto de ley introducía al art. 284 del Código orgánico, y que permitía que los jueces tributarios y aduaneros fuese considerados para la formación de ternas para proveer a los cargos previstos en las letras a y b de dicho artículo. La proposición efectivamente era inconstitucional, pero el Tribunal escoge un extraño –y en parte de su curso a mi juicio equivocado- camino argumental. Sostiene que puesto que el art. 78 de la Constitución permite que personas extrañas al Poder Judicial formen parte de las nóminas que se elaboren para integrar la CS, ello no es admisible para la formación de nóminas que se elaboren para integrar los cargos a que alude el art. 284 a) y b) del COT, ya que, para que ello fuese procedente, “...la Carta Fundamental habría tenido que señalarlo expresamente” (cons. 29º). El Tribunal incurre aquí en dos errores, uno de abierta infracción al texto de la Constitución, y otro de razonamiento.
El error de razonamiento es obvio: el argumento que exige que en este caso la Carta debiese haber señalado la posibilidad expresamente sólo podría ser mantenido si la materia u objeto regulado fuese el mismo. Pero no es posible decir que puesto que la Carta contempla determinados requisitos para la integración de un determinado órgano constitucional, la ley no puede fijar los mismos para otros órganos (cuya calidad de órgano constitucional incluso es dudosa: la Carta no fija ni el número ni la composición de las cortes de apelaciones). El ámbito de aplicación del art. 78 II a IV CPR es la Corte Suprema, por la sencilla razón de que es el único órgano constitucional del Poder Judicial cuya composición se encuentra regulada por la Carta: 21 integrantes, de los cuales 5 extraños a la administración de justicia. El art. 78 CPR no regula la integración de las cortes de apelaciones, la que queda entregada a la ley. El mandato constitucional al respecto sólo indica quien confecciona la terna, quien hace el nombramiento, y el derecho del juez letrado en lo civil o criminal más antiguo de asiento de Corte para ocupar un lugar en la terna (siempre que exprese su interés y figure en la lista de méritos). El resto es de competencia legislativa.
La infracción al texto constitucional no es trivial, y no debe dejarse pasar: el tribunal señala (29º) “Que las normas transcritas (en alusión al art. 78, EA) en el considerando anterior permiten que personas extrañas al Poder Judicial (el destacado es del tribunal, EA) puedan formar parte de las nominas que se elaboren para integrar la Corte Suprema”. Esto es incorrecto: de ser como lo señala el Tribunal, el integrante de un tribunal que no forma parte del Poder Judicial podría integrar dichas nóminas. Pero ello está constitucionalmente proscrito, ya que la expresión constitucional es más amplia: abogados “extraños a la administración de justicia” (art. 78 i. IV, V CPR): la idea de administración de justicia nos remite a todos los tribunales de la república (art. 77 i. I CPR) estén o no dentro del Poder Judicial (art. 76 i. III CPR: tribunales ordinarios de justicia y tribunales especiales que forman parte del Poder Judicial, y demás tribunales(el destacado es mío). El argumento que introduce el tribunal en el cons. 31º es un argumento de historia política, pero no responde a una fuente directa de derecho constitucional.
Lo cierto es que la inconstitucionalidad del precepto que modificaba el art. 284 lit. a) y b) era mucho más fácil de justificar. En efecto, ella implicaba incorporar, a los casos en que por su antigüedad debía incluirse imperativamente en la terna a un juez, al respectivo juez en lo tributario y aduanero, que no es ni un juez letrado en lo civil ni un juez letrado en lo criminal, únicas categorías a las cuales, de acuerdo al requisito de antigüedad, manifestación de interés y mérito, la Constitución les reconoce el derecho a integrar la terna. En la medida en que de acuerdo a la modificación contemplada en el proyecto, un juez tributario podía desplazar al juez letrado en lo civil o criminal más antiguo, esa modificación era contraria a la Constitución, y esta declaración era bastante más sencilla y menos complicada en sus implicancias que aquella que escoge el TC, que es el desvío argumental para fundarla en una presunta prohibición de integración en las ternas por derecho propio de jueces que no forman parte del Poder Judicial; 32º “Que, por las consideraciones anteriores, las modificaciones que se introducen a las letras a) y b) del artículo 284 del Código Orgánico de Tribunales por el N° 6) del artículo sexto del proyecto, al disponer que jueces tributarios y aduaneros que no forman parte del Poder Judicial, en caso de tener la antigüedad respectiva y cumplir los demás requisitos exigidos, integren por derecho propio las ternas a que aluden los preceptos que se pretenden reformar, son contrarias a lo dispuesto en el inciso octavo de la Constitución Política y deben eliminarse de su texto”. (rectius; “en el inciso octavo del artículo 78 de la Constitución Política”, EA). La precisión no la hago por un mero afán artístico, sino que debe tenerse en cuenta también para cerrar una posibilidad que la argumentación del TC deja abierta: los jueces de familia, del trabajo y de cobranza laboral y previsional, si bien forman parte del Poder Judicial, no tienen derecho a integrar por derecho propio las ternas a que alude el art. 78 i. VIII CPR, en la medida en que no pueden ser considerados jueces letrados en lo civil. Por lo demás, (y este no es un argumento constitucional) el legislador orgánico ha tenido claridad en este punto, hasta ahora, al no haberlos incluidos a dichos jueces en los literales (a) y (b) del art. 284 COT .... (concluirá).

Corrupción y la metáfora adecuada

Quizás el mayor problema de la corrupción es que tendemos a apreciar nuestros comportamientos de manera tal que el concepto que manejamos de aquella siempre excluya a éstos. No solemos, por ejemplo, calificarnos de corruptos por el hecho de atravesar una calle teniendo el semáforo peatonal en rojo. Y el problema es que, precisamente, y aunque sea en un nivel muy básico, eso es corrupción. Cuando algo se corrompe es porque se echa a perder, cuando se contamina. La corrupción en el Estado es exactamente lo mismo,un desprecio por el derecho, con independencia de la forma y grados en que aparezca. Quizás la mejor metáfora sea una del campo informático; la corrupción del sistema no sólo implica la presencia de viruses, sino también de gusanos, troyanos, malware, spyware, etc. etc. No se trata entonces de hablar de corrupción sólo cuando existe la sospecha de malversación de fondos públicos, o del compromiso ilegítimo de intereses particulares en decisiones públicas, sino de todas las figuras que, a nivel particular o institucional, infectan y carcomen la trama del derecho y el ethos público.
Toda esta reflexión es provocada por el episodio de un senador de la República llamando a la subsecretaria de Carabineros para quejarse...¿por qué? Porque dos carabineros habían cumplido su deber, y le habían cursado una infracción por transitar a 139 km. por hora en la carretera. Ya es corrupción el que el senador hubiese pretendido eximirse de la aplicación de la ley por el hecho de detentar tal cargo; se acumula el item con la llamada a la subsecretaria. Pero lo que es casi increible, es que a los carabineros respectivos se les haya impuesto una sanción por este episodio. Cuando a aquellos encargados de aplicar la ley -dar eficacia al derecho, como dice la Constitución- se les sanciona precisamente por hacerlo (a pretexto de no mantener "la deferencia y cortesía debida a los parlamentarios"), puede decirse que la corrupción está llegando al corazón de la República y del principio de imperio de la ley.

La Constitución como fuente del derecho de daños: inconstitucionalidad del art. 2331 C.C. Sale Bello, entra Shakespeare.

Hubiese deseado dedicar el tiempo empleado en estas líneas a temas candentes de nuestro actual modelo constitucional como realidad política, viva, de lo que podría llamarse el régimen gremial parademocrático chileno. Sin embargo, una vez más, el deber llama.

En su sentencia rol Nº 943, de 10 de Junio de 2008 , el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable en una demanda civil por indemnización por daños y perjuicios, el art. 2331. Según el Tribunal, esta disposición, al negar el derecho a indemnización en el caso de imputaciones injuriosas que no causen un daño patrimonial, contiene una limitación que atentaría contra el derecho a la honra consagrado en el artículo 19 Nº 4.

Un comentario de este fallo, mas elegante y de mejor redacción que el que aquí se presenta, se puede encontrar en www.decive.blogspot.com . Aprovecho de felicitar aquí al profesor Raúl Letelier W. por su creación y por lo sobrio y a un tiempo atractivo del diseño de ese blog. Por mi parte, me limito a tocar sólo los aspectos de la argumentación del Tribunal que parecen más débiles en esta sentencia.

El primero de ellos es que el Tribunal afirma que la lesión a los derechos constitucionales constituiría fuente de responsabilidad civil. Sin embargo, esta afirmación, que es un pilar central de la cuestión debatida, el Tribunal la despacha de la siguiente forma en el considerando 16º: “Que, como es sabido, la responsabilidad civil como deber de indemnizar el daño inferido a otro es también procedente tratándose de la lesión de un derecho constitucional” (la cursiva es mía). ¿Y qué pasa si el lector desprevenido no sabe? Es más…¿qué pasa si quien ha estudiado esta materia, “no sabe”? (El autor de estas líneas, que creía “saber algo”, entendía que el tema de la indemnización civil por lesión por parte de particulares a los derechos fundamentales, era un tema complejo dentro del ya complicado tópico del efecto horizontal de los mismos. Al parecer, el tema era mucho más sencillo, y quien escribe, de una ignorancia supina). Pero hay más sobre este punto: el Tribunal debe estar al tanto que el truco de dar por sabida la cuestión central que se trata de argumentar en un fallo judicial no puede pasar, sin más, desapercibido. Por lo burdo. ¿Aceptaría el propio Tribunal, el día de mañana, un requerimiento de inaplicabilidad cuyo fundamento alegue “que como es sabido…” para agregar a continuación una conclusión que justamente se trataba de argumentar?

Sin embargo, este truco, aparte de poco sofisticado, es en este caso, además, un intento fallido. No resulta por dos razones. En primer lugar, si la cuestión era el grado de responsabilidad a que pueden dar lugar las expresiones injuriosas, es la propia Constitución la que remite a la ley para determinar la responsabilidad que sobrevendrá como caso de abuso de la libertad de opinar e informar. El art. 19 Nº 12 señala claramente que se responderá de dichos abusos “en conformidad a la ley”, y por lo tanto, confiesa que ella (la propia Carta) no asume un estándar especifico de responsabilidad. Y en segundo lugar, el truco no resulta por algo más evidente. Es el mismo Tribunal, cuando enuncia la regla de que todo daño debe ser indemnizado, el que sitúa a esta regla… ¡a nivel legal! . En efecto, dice en el considerando 19º: “Que, como ya se ha dicho, la regla general de nuestro ordenamiento jurídico es que todo daño causado por un acto ilícito debe ser indemnizado, esto es, tanto el daño patrimonial como el daño moral, si se han producido, deben ser reparados por el responsable. Esta regla se ha derivado del texto del inciso primero del artículo 2.329 del Código Civil, que no distingue entre daño patrimonial y daño moral al disponer: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.”. El propio Tribunal reconoce que la regla general es de carácter civil. Para llegar a la inconstitucionalidad de una excepción a esta regla debió demostrar que la misma regla tenía fuente constitucional, lo que, evidentemente, no podía. La Constitución se encarga de desvirtuar esta posibilidad en diversas disposiciones; ya sea cuando excluye expresamente la indemnización del daño moral, al circunscribir la indemnización al daño patrimonial (19 Nº 24 i. III), ya sea cuando expresa el carácter indemnizable del daño moral, en señal de que no se entiende incluido “en el silencio” de la Constitución (19 Nº 7 lit. i).

El segundo flanco de evidente debilidad del fallo del Tribunal es su tratamiento de los derechos constitucionales. El Tribunal no se detiene una línea (en lo que debería ser una interpretación armónica y sistemática) en que la Constitución no asegura a todas las personas “el derecho a la honra” (véase por ejemplo considerandos 25º y 36º del fallo), sino que “el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”. Esta sutil pero importante distinción enfatiza una opción constitucional por imponer un deber de respeto y protección al Estado, opción dentro de la cual precisamente se amplia la libertad de configuración del legislador. Es curioso que el Tribunal haga ostentación del principio de deferencia razonada e interpretación conforme para salvar la constitucionalidad de un precepto legal en “la interpretación” que le permite subsistir constitucionalmente, pero no interprete la Constitución dejando al legislador los espacios que ésta misma ha entregado, en algunos casos -como el del 19 Nº 4-, con mayor latitud. También es curioso que, mientras da por sabidas ciertas reglas de carácter colosal en el campo de los derechos constitucionales (la citada del cons. 16º), cuando se trata de entrar en el tema que era pertinente, desde el punto de vista dogmático - la teoría del deber de protección en materia de derechos constitucionales - el Tribunal se contente, en el considerando 34º, con la siguiente referencia al diccionario de la Lengua Española …. “Protección, a su vez, es “acción y efecto de proteger” y, proteger es “amparar, favorecer, defender”” …..

En fin. Una indefinible sensación de incomodidad viene a poner término a este comentario. Para cerrar, algo valorable: el voto disidente del ministro Fernández Fredes es conciso y contundente. Sin ser un criterio absoluto, estas características suelen ser un buen índice de la correcta argumentación constitucional. Por algo la Carta es breve y fundamental.

La Constitución se acaba en Chaitén ...

Lo más curioso de nuestro ordenamiento fundamental es que a nadie parece importarle. ¿Tiene sentido la consagración, la pretendida defensa y en general el discurso sobre los derechos del individuo y su dignidad, cuando se le priva de su derecho a vivir conforme a aquello que considera valioso, y a morir por ello, si lo estima el caso? ¿No eran los estados totalitarios los que les indicaban a los individuos qué es lo que era bueno para ellos, y los forzaban institucionalmente, en conformidad?

El gobierno se arroga el derecho a evacuar forzosamente a habitantes de Chaitén que se negaban a hacerlo. A veces, por algo tan básico como elegir morir en el lugar donde habían vivido toda su vida. Los privó de la posibilidad de elegir entre seguridad y riesgo. ¿Y no es eso en lo que consiste la libertad? O, mejor dicho ¿no es eso en lo que consiste ser adulto? El estilo de algún presidente en el pasado cercano, y de algún ministro en la actualidad, es muy expresivo de la forma en que algunas autoridades estiman, debemos ser tratados en una especie de estatus de minoría de edad. Y quizás debamos serlo, a la luz de la indiferencia con que tratamos nuestra Constitución y nuestra libertad … Ni una protesta. Ni una voz disonante que se escuchase con suficiente fuerza....

Aun asi: en la memoria de algunos, lo sucedido en Chaitén quedará como el recuerdo de un episodio que mostró en toda su crudeza la falta de conciencia constitucional en nuestra patria.

Mucho ruido para nada (La Píldora, II)

Si se toma en cuenta su verdadero contenido, es difícil entender el revuelo que ha levantado el fallo del Tribunal Constitucional sobre la píldora del día después. La sentencia no se pronuncia -como parecería, a la luz de la reacción de las personas que lo apoyan y la de quienes lo atacan- sobre la píldora misma. Se limita a declarar que ciertas disposiciones administrativas, contenidas en el decreto Nº 48 del 2007 del Ministerio de Salud, que establecían su distribución gratuita en el sistema nacional de servicios de salud, son inconstitucionales.
La discusión suscitada sobre la forma en que esta decisión judicial debe cumplirse es absurda, ya que pasa por alto que la Constitución regula de manera clara y sencilla los efectos de la sentencia. Ellos consisten en que los preceptos declarados inconstitucionales quedan sin efecto “de pleno derecho”, lo que podría entenderse de manera coloquial como “automáticamente”.
¿Qué significa esto? Que los organismos, instituciones y funcionarios que integran la red asistencial del sistema nacional de servicios de salud ya no están obligados a cumplir, en los términos del mencionado decreto Nº 48, las disposiciones que han quedado sin efecto, y que establecían un deber de distribución gratuita del fármaco de anticoncepción de emergencia conocido como píldora del día después. La única forma de incumplir el fallo del Tribunal sería intentando aplicar las disposiciones que han quedado sin efecto, por ejemplo, sumariando al funcionario que no distribuye la píldora.
Antes y después del fallo, entonces, la píldora goza de buena salud: es un fármaco incluido dentro del Registro Sanitario del Instituto de Salud Pública y por lo tanto, desde un punto de vista jurídico y utilizando el lenguaje cotidiano, su comercialización y distribución es legal. Antes y después del fallo, las facultades de los organismos públicos para almacenar la píldora y entregarla de manera opcional, y a requerimiento de una solicitante, no se ven afectadas.
El pronunciamiento del Tribunal es acotado a la inconstitucionalidad y consiguiente pérdida de efectos de los preceptos impugnados: no constituye un pronunciamiento general sobre la píldora en el sistema público de salud, ni sobre el tratamiento que ella debe recibir en él, salvo en cuanto a) deja de ser obligatoria, b) para el sistema nacional de servicios de salud, c) la distribución gratuita de la píldora. Cabe decir que, en derecho, eliminar el carácter obligatorio de una conducta no equivale a prohibir dicha conducta. De este modo, una práctica administrativa o un precepto reglamentario que deje a la discreción de los funcionarios del sistema de salud la entrega de dicha pastilla, a bajo costo, contra solicitud de la afectada, no conlleva ni lejanamente el incumplimiento o desacato del fallo del Tribunal, ya que no implica dar valor o aplicación a los preceptos que han quedado sin efecto por su sentencia.
Uno de los abogados de la parte requirente, Jorge Reyes, ha intentado dar al fallo del Tribunal unos efectos mucho más amplios, sobre la base no de lo que el TC decide en su sentencia, sino de lo que dice para fundar su fallo. Esta pretensión, que explica parte de la actual confusión reinante sobre el tema, carece de todo fundamento jurídico, frente al claro tenor de la decisión del Tribunal y de lo dispuesto por la Constitución. Pero es comprensible: Reyes debe justificar el gasto y defender la tesis de que este procedimiento monstruoso, con un expediente en torno a las mil fojas y una de las sentencias más extensas en la historia del Tribunal, debería arrojar un resultado algo más sustancioso, para no tener que enfrentar la cruda realidad de que aquí, en verdad, sólo ha habido mucho ruido para nada. O quizás, sólo para algo: poner en la agenda pública el debate sobre los derechos y libertades reproductivos, que hasta ahora la Democracia Cristiana había contenido eficazmente dentro de la Concertación, frente a los intentos de algún sector del socialismo.