Tribunales tributarios y aduaneros, primera parte: el Tribunal Constitucional

El 30 de Diciembre, como queriendo evitar el paso al año terrible que los economistas nos vaticinan para el 2009, el Tribunal Constitucional dictó su fallo sobre el proyecto de ley que fortalece (sic) y perfecciona la jurisdicción tributaria. La ley misma contiene una serie de aspectos dignos de comentario -no necesariamente de elogio- que será hecho más adelante: pero la sentencia en este rol 1243-2008 merece algunos desde ya. Como quizás hubiese dicho Jack: vamos por partes:
§ 1. El proyecto de ley contempla una forma de nombramiento de los jueces tributarios y aduaneros que agrega, al tradicional modelo de formación de terna o quina, en su caso, por tribunales superiores (se trata aquí de una terna formada por la respectiva corte de apelaciones), el equivalente a los comités de selección o búsqueda existentes en otros países. En el proyecto, se le entrega al Consejo de Alta Dirección Pública la proposición de una lista de un mínimo de cinco y un máximo de diez nombres, de entre los cuales la corte de apelaciones deberá formar una terna. Y se contemplaba en el art. 5º del texto de la ley la facultad de la corte de apelaciones “de rechazar en forma fundada y por una sola vez”, todos o algunos de los nombres contenidos en dicha lista. La Corte declara inconstitucional esta frase, esto es, tanto la exigencia de fundamento del rechazo, como lo imperativo de única oportunidad para el mismo. La línea argumental para declarar esta inconstitucionalidad se encuentra en los considerandos 15º a 20º, y consiste esencialmente en lo siguiente: de mantenerse esta disposición, en la determinación de candidatos a jueces y secretarios de los tribunales tributarios y aduaneros, prevalecerá la propuesta del Consejo por sobre las cortes de apelaciones. Por su naturaleza, la potestad propositiva en esta materia resulta propia de los tribunales de justicia, ya que por las funciones que desempeñan, las Cortes están en situación de apreciar adecuadamente si los postulantes reúnen las condiciones necesarias para integrar un tribunal que ha de ser objetivamente independiente y subjetivamente imparcial. En cambio, otorgarle esta atribución al Consejo de Alta Dirección Pública no daría “…garantía a las partes intervinientes en los asuntos sometidos al conocimiento…” de estos tribunales “…de que éstos van a contar, al ejercer sus potestades, con la independencia e imparcialidad que aseguren el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 19 Nº 3, inciso quinto de la Constitución”. En virtud de ello (no, no es un error, el argumento termina aquí), en el considerando 20º se expresa que la oración (sic, rectius: frase) “en forma fundada y por una sola vez” del artículo 5º del texto de la ley orgánica de los tribunales tributarios y aduaneros, es contraria a la Carta Fundamental.
Varias cosas pueden decirse respecto de este argumento. En primer lugar, resulta claro que el Tribunal se ha puesto rápidamente más exigente que lo que era hasta hace menos de doce meses; reprocha ahora la falta de imparcialidad potencial que podría presentarse en quien ocupa un cargo de juez tributario como resultado de su proceso de selección previa, siendo que no le pareció reprochable cuando tuvo que pronunciarse sobre la naturaleza de las facultades del director regional como juez tributario en la decisión sobre inconstitucionlidad del art. 116 Código Tributario. Buena evolución, ojalá se mantenga.
Sin embargo, no resulta tan claro el fondo del argumento del Tribunal. En primer lugar, porque se desprende de él que , en primer lugar, existe , a nivel normativo constitucional, una exigencia de requisitos que aseguren la “independencia objetiva” y la “imparcialidad subjetiva” que deben revestir, ya no los órganos jurisdiccionales actuando en un caso, sino que los candidatos a ocupar la titularidad de los respectivos cargos. No logro encontrar la fuente constitucional (ni de ningún otro tipo) de una exigencia de este tipo dirigida a quienes vayan a ser nombrados jueces, en cualquier caso. En segundo lugar, porque, aparte de la ausencia de toda fuente para afirmar la existencia de esta exigencia, ella carece de sentido. La posición de independencia objetiva y subjetividad imparcial no se predican, en la organización judicial, de las características o aptitudes personales de los candidatos a ocupar los respectivos cargos, sino de los resultados que a su respecto producen los arreglos institucionales correspondientes, destinados a asegurar la independencia del juez (por ejemplo, inamovilidad judicial), por una parte, y la conservación de su imparcialidad (institución de las implicancias y recusaciones, con regulación de sus causales y procedimientos). No se supone que la independencia ni la imparcialidad de la judicatura deban reposar, a nivel institucional, en la calidad o aptitudes de sus jueces. Más bien, deben conseguirse, a pesar de ellos. Si además se consiguen jueces con una alta conciencia ética de su función, tanto mejor: pero el derecho constitucional no se supone que funcione sólo cuando los órganos son ocupados por titulares buenos y decentes, sino que en especial sirva cuando estén ocupados por aquellos que pueden abusar del poder. De este modo, el reproche de una eventual falta de “independencia objetiva” e “imparcialidad subjetiva” de los candidatos resulta absolutamente vacío, y consecuencialmente también la objeción dirigida al Consejo de Alta Dirección Publica como órgano cuya naturaleza no aseguraría dichas independencia e imparcialidad. Para llegar a la conclusión a la que arriba el Tribunal debiese poder deducirse, de alguna parte de la Constitución, que aparte de las reglas contenidas para el nombramiento de jueces de letras, de ministros de cortes de apelaciones y fiscales judiciales y ministros de corte suprema, es requisito constitucional que en la designación de los jueces de los demás tribunales (cuya composición y generación la Constitución deja entregada a la ley) participen siempre tribunales de justicia. No logro dar con esa exigencia.

Siempre en la línea del comentario anterior, llama poderosamente la atención una cosa. El TC hace frecuentes invocaciones respecto de que no le corresponde realizar apreciaciones de mérito u oportunidad. Sin embargo, cabe preguntarse ¿qué tipo de consideración es aquella en que se estima, sin dar mayores explicaciones, que un determinado órgano no es idóneo para elegir personas aptas para desempeñar un cargo –en este caso judicial- y otro órgano sí? Aunque se aceptara que el parámetro que pretende introducir el TC –la idea de que las personas elegidas deben tener características que aseguren su independencia objetiva y su imparcialidad subjetiva ¿en virtud de qué reflexión el TC niega al Consejo de Alta Dirección Pública la idoneidad para hacer esa selección, y señala que las cortes si son idóneas? Repito, aun aceptando el estándar fijado por el tribunal, la calificación de la idoneidad, así al bulto como la realiza el TC, por la sola “naturaleza” del órgano administrativo vs. el órgano judicial, es, por decir lo menos, un juicio bastante grueso sobre mérito de una decisión legislativa. Concuerdo con el tribunal, en todo caso, en la cuestión de mérito: me parece que la selección por el Consejo de Alta Dirección Pública no era la más adecuada o conveniente si se trataba de generar un nuevo modelo de reclutamiento judicial. Pero esa opinión no me permite llegar a atribuir a los tribunales superiores, desde la Constitución, una reserva funcional de selección de candidatos para formación de ternas y quinas.

§ 2. El TC declara inconstitucional la modificación que el proyecto de ley introducía al art. 284 del Código orgánico, y que permitía que los jueces tributarios y aduaneros fuese considerados para la formación de ternas para proveer a los cargos previstos en las letras a y b de dicho artículo. La proposición efectivamente era inconstitucional, pero el Tribunal escoge un extraño –y en parte de su curso a mi juicio equivocado- camino argumental. Sostiene que puesto que el art. 78 de la Constitución permite que personas extrañas al Poder Judicial formen parte de las nóminas que se elaboren para integrar la CS, ello no es admisible para la formación de nóminas que se elaboren para integrar los cargos a que alude el art. 284 a) y b) del COT, ya que, para que ello fuese procedente, “...la Carta Fundamental habría tenido que señalarlo expresamente” (cons. 29º). El Tribunal incurre aquí en dos errores, uno de abierta infracción al texto de la Constitución, y otro de razonamiento.
El error de razonamiento es obvio: el argumento que exige que en este caso la Carta debiese haber señalado la posibilidad expresamente sólo podría ser mantenido si la materia u objeto regulado fuese el mismo. Pero no es posible decir que puesto que la Carta contempla determinados requisitos para la integración de un determinado órgano constitucional, la ley no puede fijar los mismos para otros órganos (cuya calidad de órgano constitucional incluso es dudosa: la Carta no fija ni el número ni la composición de las cortes de apelaciones). El ámbito de aplicación del art. 78 II a IV CPR es la Corte Suprema, por la sencilla razón de que es el único órgano constitucional del Poder Judicial cuya composición se encuentra regulada por la Carta: 21 integrantes, de los cuales 5 extraños a la administración de justicia. El art. 78 CPR no regula la integración de las cortes de apelaciones, la que queda entregada a la ley. El mandato constitucional al respecto sólo indica quien confecciona la terna, quien hace el nombramiento, y el derecho del juez letrado en lo civil o criminal más antiguo de asiento de Corte para ocupar un lugar en la terna (siempre que exprese su interés y figure en la lista de méritos). El resto es de competencia legislativa.
La infracción al texto constitucional no es trivial, y no debe dejarse pasar: el tribunal señala (29º) “Que las normas transcritas (en alusión al art. 78, EA) en el considerando anterior permiten que personas extrañas al Poder Judicial (el destacado es del tribunal, EA) puedan formar parte de las nominas que se elaboren para integrar la Corte Suprema”. Esto es incorrecto: de ser como lo señala el Tribunal, el integrante de un tribunal que no forma parte del Poder Judicial podría integrar dichas nóminas. Pero ello está constitucionalmente proscrito, ya que la expresión constitucional es más amplia: abogados “extraños a la administración de justicia” (art. 78 i. IV, V CPR): la idea de administración de justicia nos remite a todos los tribunales de la república (art. 77 i. I CPR) estén o no dentro del Poder Judicial (art. 76 i. III CPR: tribunales ordinarios de justicia y tribunales especiales que forman parte del Poder Judicial, y demás tribunales(el destacado es mío). El argumento que introduce el tribunal en el cons. 31º es un argumento de historia política, pero no responde a una fuente directa de derecho constitucional.
Lo cierto es que la inconstitucionalidad del precepto que modificaba el art. 284 lit. a) y b) era mucho más fácil de justificar. En efecto, ella implicaba incorporar, a los casos en que por su antigüedad debía incluirse imperativamente en la terna a un juez, al respectivo juez en lo tributario y aduanero, que no es ni un juez letrado en lo civil ni un juez letrado en lo criminal, únicas categorías a las cuales, de acuerdo al requisito de antigüedad, manifestación de interés y mérito, la Constitución les reconoce el derecho a integrar la terna. En la medida en que de acuerdo a la modificación contemplada en el proyecto, un juez tributario podía desplazar al juez letrado en lo civil o criminal más antiguo, esa modificación era contraria a la Constitución, y esta declaración era bastante más sencilla y menos complicada en sus implicancias que aquella que escoge el TC, que es el desvío argumental para fundarla en una presunta prohibición de integración en las ternas por derecho propio de jueces que no forman parte del Poder Judicial; 32º “Que, por las consideraciones anteriores, las modificaciones que se introducen a las letras a) y b) del artículo 284 del Código Orgánico de Tribunales por el N° 6) del artículo sexto del proyecto, al disponer que jueces tributarios y aduaneros que no forman parte del Poder Judicial, en caso de tener la antigüedad respectiva y cumplir los demás requisitos exigidos, integren por derecho propio las ternas a que aluden los preceptos que se pretenden reformar, son contrarias a lo dispuesto en el inciso octavo de la Constitución Política y deben eliminarse de su texto”. (rectius; “en el inciso octavo del artículo 78 de la Constitución Política”, EA). La precisión no la hago por un mero afán artístico, sino que debe tenerse en cuenta también para cerrar una posibilidad que la argumentación del TC deja abierta: los jueces de familia, del trabajo y de cobranza laboral y previsional, si bien forman parte del Poder Judicial, no tienen derecho a integrar por derecho propio las ternas a que alude el art. 78 i. VIII CPR, en la medida en que no pueden ser considerados jueces letrados en lo civil. Por lo demás, (y este no es un argumento constitucional) el legislador orgánico ha tenido claridad en este punto, hasta ahora, al no haberlos incluidos a dichos jueces en los literales (a) y (b) del art. 284 COT .... (concluirá).