miércoles, 7 de marzo de 2012

Formula promulgatoria de una ley y una reforma constitucional

En la entrada anterior se ha copiado el texto de la última reforma constitucional, publicada el 6 de Marzo. Hago notar la falta de precisión en la fórmula promulgatoria que dispone, en primer lugar, que la antedicha reforma se lleve a efecto "como Ley de la República" (sic). ¿Que quiere decir con esto el decreto promulgatorio? ¿Cuál es el concepto de ley que maneja la práctica presidencial en esta materia?. A continuación, ordena se tenga por incorporadas las disposiciones de la reforma constitucional a la Constitución, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 129 i. final de la CPR. Pero resulta que este efecto está previsto en dicha disposición precisamente como la consecuencia jurídica de la promulgación, por lo que resulta carente de contenido jurídico ordenarlo en el decreto promulgatorio.
Cuestiones de detalle. El edificio institucional es como cualquier otro: el deterioro empieza por detalles en la pintura....

martes, 6 de marzo de 2012

Reforma constitucional sobre territorios especiales

En el diario oficial del 6 de Marzo 2012 aparece publicado el texto de la
ley 20.573, de reforma constitucional sobre teritorios especiales de Isla de Pascua y Archipiélago Juan Fernández. Va aqui el texto. Los comentarios, quizás más adelante.



Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación a la siguiente reforma constitucional

Proyecto de reforma constitucional

“Artículo único.- Incorpórase, en el artículo 126 bis de la Constitución Política de la República, el siguiente inciso segundo, nuevo:

“Los derechos a residir, permanecer y trasladarse hacia y desde cualquier lugar de la República, garantizados en el numeral 7º del artículo 19, se ejercerán en dichos territorios en la forma que determinen las leyes especiales que regulen su ejercicio, las que deberán ser de quórum calificado.”.”.

Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promúlguese, llévese a efecto como Ley de la República y téngase por incorporadas sus disposiciones a la Constitución Política de la República, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 129 de este cuerpo constitucional.

Santiago, 1 de febrero de 2012.- SEBASTIÁN PIÑERA ECHENIQUE, Presidente de la República.- Rodrigo Ubilla Mackenney, Ministro del Interior y Seguridad Pública (S).- Claudio Alvarado Andrade, Ministro Secretario General de la Presidencia (S).

Lo que transcribo a Ud. para su conocimiento.- Saluda atte. a Ud., María Claudia Alemparte Rodríguez, Subsecretaria del Interior Subrogante.

martes, 12 de julio de 2011

De vuelta al trabajo

Esta página ya hacia mucho tiempo criaba moho. Quizás lo siga haciendo en adelante, pero mientras tanto el libro de Nicolas Carr "Superficiales", precisamente por acusar los pecados de internet, me ha redimido con ella.

Por lo pronto, no comentarios: intentemos acumular información

DO de 11.07. de 2011, reforma constitucional ley 20516, introduce el derecho a las víctimas de delitos a asesoría jurídica, y el derecho para los imputados a derecho irrenunciable a un abogado. Tengase presente que altera la secuencia de incisos (la reforma los llama párrafos) del 19 Nº 3 de la Carta Fundamental.

Eso seria por hoy. O mejor dicho: por ahora

jueves, 29 de octubre de 2009

La extorsión en democracia: sobre los que paran y sus rehenes.

Uno de los derechos más importantes para la vida y salud de un régimen democrático es el derecho de manifestación, en sus diversas formas; reuniones, marchas públicas, paros. En su virtud, los ciudadanos que están dispuestos a sacrificar parte de su tiempo e intereses personales tienen la expectativa de influir en la opinión pública y , por su intermedio, en las decisiones de la autoridad que, en esta forma de gobierno, –a no olvidarlo- recibe su mandato de una decisión del pueblo
Para que el ejercicio del derecho a manifestarse opere como vía legítima de influencia es necesario que lo haga al amparo de una condición básica de toda democracia: el respeto de la libertad y la proscripción de la fuerza como medio de acción política. Esta idea, aunque es elemental, parece haberse perdido a más tardar en los primeros años del presente decenio. De manera cada vez más frecuente, grupos o gremios, para la defensa de sus intereses, sean privados (mejoras salariales, deuda histórica, condiciones de trabajo) o públicos (calidad de la educación, de los servicios de salud, etc.) aprovechan la posición predominante que ocupan en la relación de dependencia en que, producto de las labores que desempeñan, queda un universo importante de otras personas, en dimensiones básicas de su existencia (salud, educación, trámites civiles). Este aprovechamiento consiste en que aquellos que deben ser servidos en dichos ámbitos, pasan a ser usados como instrumentos de presión o moneda de negociación, ya que, frente al paro de los funcionarios de la salud, de los profesores, o de los funcionarios del Registro Civil, no tienen una alternativa para satisfacer las prestaciones vitales que, producto de dicho paro, quedan insatisfechas.
En estos casos, la manifestación de los respectivos grupos o gremios no opera como la de cualquier otro ciudadano, que asume sus costos al movilizarse políticamente (en términos de tiempo personal, costos de descuento por horas no trabajadas e incluso posibilidad de despido por incumplimiento de sus deberes contractuales), sino que trasladando las consecuencias a terceros, institucionalmente capturados en una relación de dependencia con aquellos que protestan, pero terceros al fin, que no se han involucrado libremente en el conflicto. Dicho de otro modo: encontramos aquí un conjunto de personas que en parte importante de sus derechos, se transforman en rehenes de quienes se manifiestan mediante un paro, a favor de sus reivindicaciones. Por legítimas que éstas sean, ello no quita lo acertado de la descripción. De este modo, el derecho de manifestación, como forma de legítima influencia sobre la autoridad por la vía de formación de opinión pública, se transforma en pura y simple extorsión; bajo el disfraz de la defensa de los derechos, siembra las semillas para erosionar efectivamente el gobierno constitucional, buscando desplazar la decisiones que pueda tomar en virtud de su legitimación democrática, por otras obtenidas como resultado del uso de la fuerza.

jueves, 1 de octubre de 2009

La ingenuidad de un poder

Tras más de ocho meses en espera, el Tribunal Constitucional dictó sentencia en el procedimiento de control obligatorio del proyecto de ley que modifica su ley orgánica constitucional. Así, a septiembre del año 2009, debiese haber estado en condiciones de ejercer sus atribuciones constitucionales conforme a la ley, según la misma Carta Fundamental le encomienda. "Debiese" porque, curiosamente, la ley aún no se publica.

No dedicaré este comentario al análisis de los aspectos jurídicamente relevantes del fallo, que los tiene, sino solamente a un aspecto muy específico de la decisión.

La Constitución entrega al Tribunal la facultad de declarar, a petición de parte, o de oficio (esto es, por propia iniciativa), la inconstitucionalidad de una ley, cumplido que sea el requisito de previa declaración de la inaplicabilidad de un precepto por inconstitucionalidad de su aplicación (no es un trabalenguas, sino la forma correcta de describir lo que se supone que tiene que hacer el Tribunal) en una gestión concreta. Esto implica que, una vez producida la declaración de inaplicabilidad, queda en manos del Tribunal elegir si derogar o no una ley. Este es un enorme poder, pero la reforma constitucional del 2005 se lo entrega efectivamente al Tribunal. Habría que reclamarle por esto a los parlamentarios o al presidente de su tiempo; no al Tribunal. Sin embargo, la cuestión relevante de la facultad de derogar una ley no es sólo la facultad en sí, sino la oportunidad en que se puede ejercer. El proyecto de ley modificatoria de la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional establecía para ello un plazo: seis meses. Pero el Tribunal ha señalado que en la medida en que la Constitución no le ha fijado un límite a su facultad, el legislador no ha podido hacerlo, y ha declarado inconstitucional el precepto que establecía ese plazo.

Debo reconocer que, a nivel jurídico, quizás sea posible encontrar argumentos plausibles para la decisión del Tribunal en este punto. Pero ella pasa por alto consideraciones políticas importantes, que una jurisdicción constitucional no puede desechar. La principal de ellas es que el órgano que la ejerce, en nuestro caso el Tribunal Constitucional, tiene un poder no sujeto a control alguno. La facultad de derogar preceptos legales de oficio, cumpliéndose el requisito señalado, no es de naturaleza jurisdiccional, sino legislativa. La apertura misma de un procedimiento de oficio para declarar la inconstitucionalidad es un acto político, de decisión política. La declaración de inconstitucionalidad también, desde el momento en que no depende de la formación de voluntad sobre el derecho aplicable por parte de la mayoría del Tribunal, sino que exige un quórum especial de 4/5 de sus integrantes. O sea, el asunto no se resuelve por el criterio jurídico predominante de la mayoría, sino que la minoría tiene veto sobre la decisión, veto que sólo podrá entenderse, entonces, como un poder político. Siendo así, el plazo de seis meses que intentaba fijar el proyecto era más que razonable para limitar este poder político-legislativo del Tribunal, y no dejarlo entregado a su decisión discrecional. Con su decisión, el Tribunal se reserva sin límite ni restricción alguna la facultad de decidir la oportunidad de y el momento para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal (ya declarado inaplicable), derogándolo. Las inaplicabilidades se irán acumulando, enlistando un catálogo cada vez mayor -y sin límite temporal retrospectivo- de preceptos a disposición de la competencia derogatoria del Tribunal. Y éste irá ganando cada vez más poder para intervenir, y decidir cuándo, en la configuración del ordenamiento legal.

Hay en lo anterior un grado de ingenuidad del Tribunal. Me parece que resuelve teniendo a la vista que los integrantes del Tribunal, siendo las personas que son, no abusarán de su poder. Y eso quizás sea cierto. La ingenuidad es que, siendo las personas que son, no siempre serán integrantes del Tribunal. Vendrán otros. Y no sé si los actuales ministros querrán que otros, en su momento, puedan elegir un cierto día cualquiera para declarar la derogación de preceptos penales -que pudieran aplicarse a alguien en particular, en el futuro- o de preceptos que regulan el proceso electoral -justo en tiempo de elecciones- o preceptos procesales -a la luz de determinados procedimientos- o, mejor aún, pensando en Campiche, determinadas regulaciones medioambientales o urbanísticas -justo y por casualidad incidentes en un proyecto ya ejecutado… Los ejemplos podrían continuar. La experiencia y el pensamiento acumulado desde Platón nos indica: no es conveniente organizar las instituciones pensando en que los cargos en ellas serán ejercidos por individuos correctos. Claro, si sucede, debemos alegrarnos. Pero tarde o temprano la naturaleza humana se manifiesta tal cual es, y entonces la satisfacción de una ética política candorosa y complaciente da paso a la sobria apreciación de las consecuencias de la ingenuidad.

viernes, 5 de junio de 2009

Suspensión del procedimiento ante el Tribunal Constitucional

El proyecto modificatorio de la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional, en actual control obligatorio ante esa magistratura, regula de manera somera la suspensión del procedimiento. Sin embargo, esta figura plantea una serie de preguntas de carácter práctico en lo procesal.Podría pensarse en.....

miércoles, 31 de diciembre de 2008

Tribunales tributarios y aduaneros, primera parte: el Tribunal Constitucional

El 30 de Diciembre, como queriendo evitar el paso al año terrible que los economistas nos vaticinan para el 2009, el Tribunal Constitucional dictó su fallo sobre el proyecto de ley que fortalece (sic) y perfecciona la jurisdicción tributaria. La ley misma contiene una serie de aspectos dignos de comentario -no necesariamente de elogio- que será hecho más adelante: pero la sentencia en este rol 1243-2008 merece algunos desde ya. Como quizás hubiese dicho Jack: vamos por partes:
§ 1. El proyecto de ley contempla una forma de nombramiento de los jueces tributarios y aduaneros que agrega, al tradicional modelo de formación de terna o quina, en su caso, por tribunales superiores (se trata aquí de una terna formada por la respectiva corte de apelaciones), el equivalente a los comités de selección o búsqueda existentes en otros países. En el proyecto, se le entrega al Consejo de Alta Dirección Pública la proposición de una lista de un mínimo de cinco y un máximo de diez nombres, de entre los cuales la corte de apelaciones deberá formar una terna. Y se contemplaba en el art. 5º del texto de la ley la facultad de la corte de apelaciones “de rechazar en forma fundada y por una sola vez”, todos o algunos de los nombres contenidos en dicha lista. La Corte declara inconstitucional esta frase, esto es, tanto la exigencia de fundamento del rechazo, como lo imperativo de única oportunidad para el mismo. La línea argumental para declarar esta inconstitucionalidad se encuentra en los considerandos 15º a 20º, y consiste esencialmente en lo siguiente: de mantenerse esta disposición, en la determinación de candidatos a jueces y secretarios de los tribunales tributarios y aduaneros, prevalecerá la propuesta del Consejo por sobre las cortes de apelaciones. Por su naturaleza, la potestad propositiva en esta materia resulta propia de los tribunales de justicia, ya que por las funciones que desempeñan, las Cortes están en situación de apreciar adecuadamente si los postulantes reúnen las condiciones necesarias para integrar un tribunal que ha de ser objetivamente independiente y subjetivamente imparcial. En cambio, otorgarle esta atribución al Consejo de Alta Dirección Pública no daría “…garantía a las partes intervinientes en los asuntos sometidos al conocimiento…” de estos tribunales “…de que éstos van a contar, al ejercer sus potestades, con la independencia e imparcialidad que aseguren el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 19 Nº 3, inciso quinto de la Constitución”. En virtud de ello (no, no es un error, el argumento termina aquí), en el considerando 20º se expresa que la oración (sic, rectius: frase) “en forma fundada y por una sola vez” del artículo 5º del texto de la ley orgánica de los tribunales tributarios y aduaneros, es contraria a la Carta Fundamental.
Varias cosas pueden decirse respecto de este argumento. En primer lugar, resulta claro que el Tribunal se ha puesto rápidamente más exigente que lo que era hasta hace menos de doce meses; reprocha ahora la falta de imparcialidad potencial que podría presentarse en quien ocupa un cargo de juez tributario como resultado de su proceso de selección previa, siendo que no le pareció reprochable cuando tuvo que pronunciarse sobre la naturaleza de las facultades del director regional como juez tributario en la decisión sobre inconstitucionlidad del art. 116 Código Tributario. Buena evolución, ojalá se mantenga.
Sin embargo, no resulta tan claro el fondo del argumento del Tribunal. En primer lugar, porque se desprende de él que , en primer lugar, existe , a nivel normativo constitucional, una exigencia de requisitos que aseguren la “independencia objetiva” y la “imparcialidad subjetiva” que deben revestir, ya no los órganos jurisdiccionales actuando en un caso, sino que los candidatos a ocupar la titularidad de los respectivos cargos. No logro encontrar la fuente constitucional (ni de ningún otro tipo) de una exigencia de este tipo dirigida a quienes vayan a ser nombrados jueces, en cualquier caso. En segundo lugar, porque, aparte de la ausencia de toda fuente para afirmar la existencia de esta exigencia, ella carece de sentido. La posición de independencia objetiva y subjetividad imparcial no se predican, en la organización judicial, de las características o aptitudes personales de los candidatos a ocupar los respectivos cargos, sino de los resultados que a su respecto producen los arreglos institucionales correspondientes, destinados a asegurar la independencia del juez (por ejemplo, inamovilidad judicial), por una parte, y la conservación de su imparcialidad (institución de las implicancias y recusaciones, con regulación de sus causales y procedimientos). No se supone que la independencia ni la imparcialidad de la judicatura deban reposar, a nivel institucional, en la calidad o aptitudes de sus jueces. Más bien, deben conseguirse, a pesar de ellos. Si además se consiguen jueces con una alta conciencia ética de su función, tanto mejor: pero el derecho constitucional no se supone que funcione sólo cuando los órganos son ocupados por titulares buenos y decentes, sino que en especial sirva cuando estén ocupados por aquellos que pueden abusar del poder. De este modo, el reproche de una eventual falta de “independencia objetiva” e “imparcialidad subjetiva” de los candidatos resulta absolutamente vacío, y consecuencialmente también la objeción dirigida al Consejo de Alta Dirección Publica como órgano cuya naturaleza no aseguraría dichas independencia e imparcialidad. Para llegar a la conclusión a la que arriba el Tribunal debiese poder deducirse, de alguna parte de la Constitución, que aparte de las reglas contenidas para el nombramiento de jueces de letras, de ministros de cortes de apelaciones y fiscales judiciales y ministros de corte suprema, es requisito constitucional que en la designación de los jueces de los demás tribunales (cuya composición y generación la Constitución deja entregada a la ley) participen siempre tribunales de justicia. No logro dar con esa exigencia.

Siempre en la línea del comentario anterior, llama poderosamente la atención una cosa. El TC hace frecuentes invocaciones respecto de que no le corresponde realizar apreciaciones de mérito u oportunidad. Sin embargo, cabe preguntarse ¿qué tipo de consideración es aquella en que se estima, sin dar mayores explicaciones, que un determinado órgano no es idóneo para elegir personas aptas para desempeñar un cargo –en este caso judicial- y otro órgano sí? Aunque se aceptara que el parámetro que pretende introducir el TC –la idea de que las personas elegidas deben tener características que aseguren su independencia objetiva y su imparcialidad subjetiva ¿en virtud de qué reflexión el TC niega al Consejo de Alta Dirección Pública la idoneidad para hacer esa selección, y señala que las cortes si son idóneas? Repito, aun aceptando el estándar fijado por el tribunal, la calificación de la idoneidad, así al bulto como la realiza el TC, por la sola “naturaleza” del órgano administrativo vs. el órgano judicial, es, por decir lo menos, un juicio bastante grueso sobre mérito de una decisión legislativa. Concuerdo con el tribunal, en todo caso, en la cuestión de mérito: me parece que la selección por el Consejo de Alta Dirección Pública no era la más adecuada o conveniente si se trataba de generar un nuevo modelo de reclutamiento judicial. Pero esa opinión no me permite llegar a atribuir a los tribunales superiores, desde la Constitución, una reserva funcional de selección de candidatos para formación de ternas y quinas.

§ 2. El TC declara inconstitucional la modificación que el proyecto de ley introducía al art. 284 del Código orgánico, y que permitía que los jueces tributarios y aduaneros fuese considerados para la formación de ternas para proveer a los cargos previstos en las letras a y b de dicho artículo. La proposición efectivamente era inconstitucional, pero el Tribunal escoge un extraño –y en parte de su curso a mi juicio equivocado- camino argumental. Sostiene que puesto que el art. 78 de la Constitución permite que personas extrañas al Poder Judicial formen parte de las nóminas que se elaboren para integrar la CS, ello no es admisible para la formación de nóminas que se elaboren para integrar los cargos a que alude el art. 284 a) y b) del COT, ya que, para que ello fuese procedente, “...la Carta Fundamental habría tenido que señalarlo expresamente” (cons. 29º). El Tribunal incurre aquí en dos errores, uno de abierta infracción al texto de la Constitución, y otro de razonamiento.
El error de razonamiento es obvio: el argumento que exige que en este caso la Carta debiese haber señalado la posibilidad expresamente sólo podría ser mantenido si la materia u objeto regulado fuese el mismo. Pero no es posible decir que puesto que la Carta contempla determinados requisitos para la integración de un determinado órgano constitucional, la ley no puede fijar los mismos para otros órganos (cuya calidad de órgano constitucional incluso es dudosa: la Carta no fija ni el número ni la composición de las cortes de apelaciones). El ámbito de aplicación del art. 78 II a IV CPR es la Corte Suprema, por la sencilla razón de que es el único órgano constitucional del Poder Judicial cuya composición se encuentra regulada por la Carta: 21 integrantes, de los cuales 5 extraños a la administración de justicia. El art. 78 CPR no regula la integración de las cortes de apelaciones, la que queda entregada a la ley. El mandato constitucional al respecto sólo indica quien confecciona la terna, quien hace el nombramiento, y el derecho del juez letrado en lo civil o criminal más antiguo de asiento de Corte para ocupar un lugar en la terna (siempre que exprese su interés y figure en la lista de méritos). El resto es de competencia legislativa.
La infracción al texto constitucional no es trivial, y no debe dejarse pasar: el tribunal señala (29º) “Que las normas transcritas (en alusión al art. 78, EA) en el considerando anterior permiten que personas extrañas al Poder Judicial (el destacado es del tribunal, EA) puedan formar parte de las nominas que se elaboren para integrar la Corte Suprema”. Esto es incorrecto: de ser como lo señala el Tribunal, el integrante de un tribunal que no forma parte del Poder Judicial podría integrar dichas nóminas. Pero ello está constitucionalmente proscrito, ya que la expresión constitucional es más amplia: abogados “extraños a la administración de justicia” (art. 78 i. IV, V CPR): la idea de administración de justicia nos remite a todos los tribunales de la república (art. 77 i. I CPR) estén o no dentro del Poder Judicial (art. 76 i. III CPR: tribunales ordinarios de justicia y tribunales especiales que forman parte del Poder Judicial, y demás tribunales(el destacado es mío). El argumento que introduce el tribunal en el cons. 31º es un argumento de historia política, pero no responde a una fuente directa de derecho constitucional.
Lo cierto es que la inconstitucionalidad del precepto que modificaba el art. 284 lit. a) y b) era mucho más fácil de justificar. En efecto, ella implicaba incorporar, a los casos en que por su antigüedad debía incluirse imperativamente en la terna a un juez, al respectivo juez en lo tributario y aduanero, que no es ni un juez letrado en lo civil ni un juez letrado en lo criminal, únicas categorías a las cuales, de acuerdo al requisito de antigüedad, manifestación de interés y mérito, la Constitución les reconoce el derecho a integrar la terna. En la medida en que de acuerdo a la modificación contemplada en el proyecto, un juez tributario podía desplazar al juez letrado en lo civil o criminal más antiguo, esa modificación era contraria a la Constitución, y esta declaración era bastante más sencilla y menos complicada en sus implicancias que aquella que escoge el TC, que es el desvío argumental para fundarla en una presunta prohibición de integración en las ternas por derecho propio de jueces que no forman parte del Poder Judicial; 32º “Que, por las consideraciones anteriores, las modificaciones que se introducen a las letras a) y b) del artículo 284 del Código Orgánico de Tribunales por el N° 6) del artículo sexto del proyecto, al disponer que jueces tributarios y aduaneros que no forman parte del Poder Judicial, en caso de tener la antigüedad respectiva y cumplir los demás requisitos exigidos, integren por derecho propio las ternas a que aluden los preceptos que se pretenden reformar, son contrarias a lo dispuesto en el inciso octavo de la Constitución Política y deben eliminarse de su texto”. (rectius; “en el inciso octavo del artículo 78 de la Constitución Política”, EA). La precisión no la hago por un mero afán artístico, sino que debe tenerse en cuenta también para cerrar una posibilidad que la argumentación del TC deja abierta: los jueces de familia, del trabajo y de cobranza laboral y previsional, si bien forman parte del Poder Judicial, no tienen derecho a integrar por derecho propio las ternas a que alude el art. 78 i. VIII CPR, en la medida en que no pueden ser considerados jueces letrados en lo civil. Por lo demás, (y este no es un argumento constitucional) el legislador orgánico ha tenido claridad en este punto, hasta ahora, al no haberlos incluidos a dichos jueces en los literales (a) y (b) del art. 284 COT .... (concluirá).