La Constitución como fuente del derecho de daños: inconstitucionalidad del art. 2331 C.C. Sale Bello, entra Shakespeare.

Hubiese deseado dedicar el tiempo empleado en estas líneas a temas candentes de nuestro actual modelo constitucional como realidad política, viva, de lo que podría llamarse el régimen gremial parademocrático chileno. Sin embargo, una vez más, el deber llama.

En su sentencia rol Nº 943, de 10 de Junio de 2008 , el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable en una demanda civil por indemnización por daños y perjuicios, el art. 2331. Según el Tribunal, esta disposición, al negar el derecho a indemnización en el caso de imputaciones injuriosas que no causen un daño patrimonial, contiene una limitación que atentaría contra el derecho a la honra consagrado en el artículo 19 Nº 4.

Un comentario de este fallo, mas elegante y de mejor redacción que el que aquí se presenta, se puede encontrar en www.decive.blogspot.com . Aprovecho de felicitar aquí al profesor Raúl Letelier W. por su creación y por lo sobrio y a un tiempo atractivo del diseño de ese blog. Por mi parte, me limito a tocar sólo los aspectos de la argumentación del Tribunal que parecen más débiles en esta sentencia.

El primero de ellos es que el Tribunal afirma que la lesión a los derechos constitucionales constituiría fuente de responsabilidad civil. Sin embargo, esta afirmación, que es un pilar central de la cuestión debatida, el Tribunal la despacha de la siguiente forma en el considerando 16º: “Que, como es sabido, la responsabilidad civil como deber de indemnizar el daño inferido a otro es también procedente tratándose de la lesión de un derecho constitucional” (la cursiva es mía). ¿Y qué pasa si el lector desprevenido no sabe? Es más…¿qué pasa si quien ha estudiado esta materia, “no sabe”? (El autor de estas líneas, que creía “saber algo”, entendía que el tema de la indemnización civil por lesión por parte de particulares a los derechos fundamentales, era un tema complejo dentro del ya complicado tópico del efecto horizontal de los mismos. Al parecer, el tema era mucho más sencillo, y quien escribe, de una ignorancia supina). Pero hay más sobre este punto: el Tribunal debe estar al tanto que el truco de dar por sabida la cuestión central que se trata de argumentar en un fallo judicial no puede pasar, sin más, desapercibido. Por lo burdo. ¿Aceptaría el propio Tribunal, el día de mañana, un requerimiento de inaplicabilidad cuyo fundamento alegue “que como es sabido…” para agregar a continuación una conclusión que justamente se trataba de argumentar?

Sin embargo, este truco, aparte de poco sofisticado, es en este caso, además, un intento fallido. No resulta por dos razones. En primer lugar, si la cuestión era el grado de responsabilidad a que pueden dar lugar las expresiones injuriosas, es la propia Constitución la que remite a la ley para determinar la responsabilidad que sobrevendrá como caso de abuso de la libertad de opinar e informar. El art. 19 Nº 12 señala claramente que se responderá de dichos abusos “en conformidad a la ley”, y por lo tanto, confiesa que ella (la propia Carta) no asume un estándar especifico de responsabilidad. Y en segundo lugar, el truco no resulta por algo más evidente. Es el mismo Tribunal, cuando enuncia la regla de que todo daño debe ser indemnizado, el que sitúa a esta regla… ¡a nivel legal! . En efecto, dice en el considerando 19º: “Que, como ya se ha dicho, la regla general de nuestro ordenamiento jurídico es que todo daño causado por un acto ilícito debe ser indemnizado, esto es, tanto el daño patrimonial como el daño moral, si se han producido, deben ser reparados por el responsable. Esta regla se ha derivado del texto del inciso primero del artículo 2.329 del Código Civil, que no distingue entre daño patrimonial y daño moral al disponer: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.”. El propio Tribunal reconoce que la regla general es de carácter civil. Para llegar a la inconstitucionalidad de una excepción a esta regla debió demostrar que la misma regla tenía fuente constitucional, lo que, evidentemente, no podía. La Constitución se encarga de desvirtuar esta posibilidad en diversas disposiciones; ya sea cuando excluye expresamente la indemnización del daño moral, al circunscribir la indemnización al daño patrimonial (19 Nº 24 i. III), ya sea cuando expresa el carácter indemnizable del daño moral, en señal de que no se entiende incluido “en el silencio” de la Constitución (19 Nº 7 lit. i).

El segundo flanco de evidente debilidad del fallo del Tribunal es su tratamiento de los derechos constitucionales. El Tribunal no se detiene una línea (en lo que debería ser una interpretación armónica y sistemática) en que la Constitución no asegura a todas las personas “el derecho a la honra” (véase por ejemplo considerandos 25º y 36º del fallo), sino que “el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”. Esta sutil pero importante distinción enfatiza una opción constitucional por imponer un deber de respeto y protección al Estado, opción dentro de la cual precisamente se amplia la libertad de configuración del legislador. Es curioso que el Tribunal haga ostentación del principio de deferencia razonada e interpretación conforme para salvar la constitucionalidad de un precepto legal en “la interpretación” que le permite subsistir constitucionalmente, pero no interprete la Constitución dejando al legislador los espacios que ésta misma ha entregado, en algunos casos -como el del 19 Nº 4-, con mayor latitud. También es curioso que, mientras da por sabidas ciertas reglas de carácter colosal en el campo de los derechos constitucionales (la citada del cons. 16º), cuando se trata de entrar en el tema que era pertinente, desde el punto de vista dogmático - la teoría del deber de protección en materia de derechos constitucionales - el Tribunal se contente, en el considerando 34º, con la siguiente referencia al diccionario de la Lengua Española …. “Protección, a su vez, es “acción y efecto de proteger” y, proteger es “amparar, favorecer, defender”” …..

En fin. Una indefinible sensación de incomodidad viene a poner término a este comentario. Para cerrar, algo valorable: el voto disidente del ministro Fernández Fredes es conciso y contundente. Sin ser un criterio absoluto, estas características suelen ser un buen índice de la correcta argumentación constitucional. Por algo la Carta es breve y fundamental.